杨**与黄**、柳州市**有限公司公安行政管理-消防管理再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人杨**因与被申请人黄**、柳州市**有限公司（以下简称伽**公司）、南宁市**限责任公司（以下简称瑞凯消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）柳市民一终字第20号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

杨**申请再审称：一、本案再审申请人在上诉状中已经阐明对一审查明的事实有异议，在二审审理时再审申请人也已明确回答法官对一审查明的事实有异议，而二审法院却在判决书中认定“本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实均无异议。”显然与事实不符。

二、二审法院对双方当事人争议焦点一方面进行了客观的归纳，另一方面却又极力回避，在二审判决书中只字未提。对被申请人黄**主张其是柳畔东堤商住综合楼消防工程的实际施工人，也未能要求被申请人进行举证。为此，再审申请人有理由认为，二审法院有意回避再审申请人的主张，并有明显偏袒被申请人之嫌。

三、一、二审判决认定柳畔东堤商住楼消防工程存在“增减”和“遗漏”工程无事实依据。柳畔东堤商住楼建设工程于2010年底完工交付使用。2011年11月26日由被申请人伽良房开公司（建设方）编制出《柳畔东堤商住楼水电安装工程结算书》（含消防工程）（简称第一本结算书），后发现第一本结算书，存在有工程量、设备型号基价、合价多处均有错误，因此进行修改、补充和更正，才核编出《柳畔东堤商住楼水电安装工程（增减部分）》的结算书，为第二本结算书；但在核查中又发现第一本结算书有漏项计算的只好编入《柳畔东堤商住楼水电安装工程（遗漏部分）》的结算书，为第三本结算书。三本结算书构成柳畔东堤商住楼水电、消防工程的整体结算，也是再审申请人杨**实际施工的总造价。第一本结算书中的遗漏部分和增减部分的结算，并不是遗漏及增减工程施工项目的结算，结算书中的遗漏及增减部分与遗漏及增减工程施工项目完全是两个不同的概念，一、二审法院把第一本结算的增减与遗漏部分的结算，当作施工项目，无事实依据。

四、柳畔东堤商住楼水电安装工程是由三、四个工人小专业队伍施工的工程，按组织机构不可能配有施工员，只有项目部才配有施工员，施工日记由施工员记录，交给技术主管定期进行检查，也不要备案存档，竣工验收后，不作保存。现柳畔东堤商住楼已交付使用四年多，二审法官却提出要早已不存在的“施工日志”，这完全是无理要求，有意刁难再审申请人。本案再审申请人已有充分证据证明再审申请人杨**是柳畔东堤商住综合楼消防工程的实际施工人，但一、二审判决却认定“上诉人也不能提供相关的施工日志等证实其施工的行为，上诉人提交的证据不能形成完整的证据链条。”为由而不予采信。这完全违背了最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。

本院认为

五、本案根据再审申请人的代理律师到柳州市城市建设档案馆查询所得的材料证实吴*是施工单位柳州隆**限公司的工程技术人员，他从整个工程的图纸会审开始直至竣工验收均全程参与，再审申请人向法庭申请吴*作为证人出庭，得到法庭允许，吴*就与本案争议焦点密切相关的工程管理、工程技术、工程价款的结算以及三本结算书之间的关系等专业性问题均作了比较详细的说明，并出具了专业性的书面说明材料，并且证实了再审申请人是消防安装工程的实际施工人。然而，二**院却以“隆**公司否认吴*为其工作人员，吴*未能提供劳务合同等证据证实其与隆**公司之间存在劳务关系”为由，对证人吴*的证言不予采纳，明显违反了《民事诉讼法》及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，显失公平公正。

六、一、二审法院在审理该案中，对该出现的许多疑点，不知从那方面入手查明，心中无数，有武断之嫌。如：1、消防工程的承包协议是发包方伽良房开公司与瑞**公司签订的，图纸是伽良房开公司提供的，为什么会在再审申请人杨**手里又是谁给再审申请人杨**的呢给再审申请人杨**的目的是什么是叫杨**包工包料施工，还是只是买材料；2、对于再审申请人杨**购买材料的事实，在一审时被申请人黄**称是委托再审申请人买材料并不是整个消防工程承包给再审申请人杨**，到二审时又说是杨**购买了部分材料，后来又称不是委托杨**买材料，杨**是利用买材料赚差价不存在委托的问题，被申请人黄**这种前后三次矛盾的说法，一、二审法院均未能查清；3、再审申请人购买的设备材料怎么会安装在柳畔东堤商住楼内呢到底是谁所为是杨**还是黄**；4、被申请人黄**称其是消防工程的实际施工人，但又没有证据证明再审申请人杨**把买回来的材料交给被申请人，而一、二审对此问题却未能查明，且有意回避。

纵观全案，再审申请人认为，一、二审对本案事实存在“五不清”：一是诉讼主体之间的法律关系没有查清；二是再审申请人杨**购买材料与实际施工人的关系没有查清；三是消防工程是否存在增减及遗漏工程没有查清；四是三本结算书之间的关系没有查清：五是被申请人黄**交付了190多万给杨**是结付工程款、还是预付工程款、还是买材料的款项没有查清。

综上所述，本案二审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第二百条的规定，请求对本案进行再审。

黄**提交意见认为，杨**的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为：根据再审申请人杨**的再审理由与被申请人黄**的答辩意见，本案争议的主要焦点是再审申请人是否是本案争议的柳州市柳畔东堤商住楼全部消防安装工程的实际施工人。

本案从被申请人伽良房开公司与瑞凯**州分公司签订的《柳畔、东堤商住楼消防工程施工协议》内容来看，柳畔东堤商住楼建设工程的建设单位系伽良房开公司，该建设工程的消防工程的承包单位系瑞凯消防公司。现再审申请人主张柳畔东堤商住楼的全部消防工程系被申请人黄**交由再审申请人施工完成，再审申请人系柳畔东堤商住楼全部消防工程的实际施工人。但从再审申请人提供的其与被申请人黄**签订的《承诺书》内容来看，以及再审申请人提供的证据来看，尚不足以充分有效的证实再审申请人系柳畔东堤商住楼全部消防工程的施工人。从上述证据判断，只能认定柳畔东堤商住楼的部分消防工程系再审申请人施工完成，且再审申请人在工程结束时对其施工的部分已与被申请人进行了结算并签字确认，已全部领取了工程款。因此，一审判决驳回再审申请人的诉讼请求，二审法院维持一审法院的判决，并无不当。现再审申请人申请再审认为再审申请人是柳畔东堤商住楼全部消防工程的实际施工人，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。但从再审申请人提供的证据和所谓的“新证据”来看，仍未能充分有效的证实再审申请人是柳畔东堤商住楼全部消防工程的实际施工人，所谓的“新证据”也未能证实吴*是隆丰建筑公司的工程师，故再审申请人认为一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，请求对本案进行再审的主张，本院不予支持。至于再审申请人在本案审查期间申请依法调取柳州市**有限公司、南宁市**限责任公司在柳畔东堤商住楼建设项目中实际承揽全部消防工程实际施工人的证言及该消防工程竣工验收资料一节，因不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日”的规定，亦不符合该司法解释第十六条规定的应由人民法院调查收集证据的范畴，本院对再审申请人的该申请，不予准许。

综上，杨**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回杨*来的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日