湖南琴**限公司与许**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人**有限公司（以下简称琴岛公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第707号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2009年4月28日，许**进入琴**司从事乐队键盘手工作，双方未签订书面劳动合同。许**在琴**司的演出时间为21：05至23：40，双方约定按150元／场计酬，琴**司支付许**劳动报酬的周期为15天左右。2014年10月25日，琴**司演艺部主管口头通知许**下个月不用来上班。2014年10月31日，许**离开工作岗位未再在琴**司处工作。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点在于许**与琴**司是否属于非全日制用工关系。所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。工作时间长短是认定非全日制用工关系的实质标准。许**在琴**司从事乐队键盘手工作，演出时间为每日21：05至23：40。许**陈述其工作期间常有加班排练，但并未提供相应证据予以证实。许**在琴**司日工作时间不超过4小时，周工作时间不超过24小时，报酬为150元／场，平均每半个月支付一次工资，许**的每天工作时间是基本固定的，双方当事人虽按天结算劳动报酬，但其性质上与按小时计酬无异，本案双方当事人之间的用工关系符合非全日制用工关系的实质标准，法院确认双方当事人之间为非全日制用工关系。许**要求琴**司支付的基于全日制用工的未签订书面劳动合同的加班工资、经济补偿金的请求，无事实依据，法院不予支持。许**辩称关于琴**司提出不予支付加班工资的请求已经在长沙市劳动人事仲裁委员会裁决书中裁定，琴**司并没有在长沙**民法院申请撤销该项裁决，许**认为在天**法院起诉应不予支持。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。对许**的该项辩解意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、不予支付许**加班工资4965.52元；二、不予支付许**经济补偿金27000元。本案案件受理费10元，由许**承担。

上诉人诉称

上诉人许**不服原审判决，上诉称：1、关于不予支付加班工资和失业保险费的判决，已于2015年1月16日由长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决。**公司并没有向长沙**民法院提出上诉撤销裁决，故该两项请求早已生效。但基层法院却在新老司法解释中沿用了司法解释三，而没有适用司法解释四，对该两项诉讼请求进行了改判。2、关于非全日制用工，在该案中，完全是原审法院单方面缺乏事实依据的推断。3、关于不予支付经济补偿的请求，由于原审法院单方面缺乏事实依据的推断，认定许**和琴**司为非全日制用工，被予以驳回，许**认为该判决是缺乏事实和不公平的判决。4、本案于2015年3月中旬开庭审理，2015年5月4日，一审法院在许**不知情的情况下，传唤了琴**司的证人，并制作了法官询问笔录，该笔录中，同一位证人的回答与仲裁庭审笔录的回答完全自相矛盾。该份证据，原审法院没有传唤许**进行质证，2015年5月5日，下达了判决书。判决书中对证据的认定非常模糊，没有明确认定了哪些证据和理由。一审法院对本案事实认定不清，判决无事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判琴**司向许**支付加班工资4965.52元、经济补偿金27000元。

被上诉人辩称

被上诉人将琴**司辩称：1、与本案类似的案件贵院已经终审生效判决，上诉人是王*，该案认定双方关系是非全日制用工关系。2、本案实际上双方也是非全日制用工关系，也符合法律规定的非全日制用工的特性。上诉人在被上诉人工作期间，每日工作时间是从21：05到23：40，不超过四小时，每周工作不超过24小时。而且上诉人自与被上诉人存在非全日制用工关系开始就明知双方的用工关系，也从未提出过异议。3、被上诉人长期存在两种用工关系，对于非全日制用工已经依法向劳社局备案，而且上诉人也同时与长沙**传承中心存在劳动关系。如果上诉人与被上诉人是全日制用工的话，被上诉人决不允许与另外的单位存在劳动关系，事实上也印证双方系非全日制用工。综上，被上诉人不应向上诉人支付经济补偿金、加班工资，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为许**在琴**司的工作形式是全日制用工还是非全日制用工。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过十五天。本案中，许**在琴**司从事键盘手工作，其每天的演出时间为21点05分至23点40分，每周工作时间不超过24小时，劳动报酬为150元／场，平均每15天结算一次工资。许**的工作时间、工资结算方式均符合非全日制用工形式的特点，因此，根据上述事实和法律规定，原审法院认定琴**司与许**之间的用工形式为非全日制用工并无不当。故上诉人许**提出的其与被上诉人琴**司之间的用工形式是全日制用工的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。上诉人许**提出的其他上诉理由，均没有事实和法律依据，本院均不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，判处得当。上诉人许**提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日