邹**、罗**、四川省岳池送变电工程公司与雷*全劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邹**、罗**、四川省岳池送变电工程公司与被上诉人雷建全劳动争议一案，不服岳池县人民法院（2013）岳池民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：四川省岳池送变电工程公司与第三人雷**系挂靠关系，由第三人每年给四川省岳池送变电工程公司缴纳2万元一3万元的管理费。2010年、2011年四川省岳池送变电工程公司与宜昌三**有限公司签订了五峰、远*、枝江劳务分包合同。雷**作为该合同实际承包人。为了完成工作任务，罗**受雷**之邀带领其班组邹**等工人在五峰、远*从事部分基础、组塔、放线等工作。雷**与罗**约定五峰工地平均每人每天115元，枝江、远*工地平均每人每天120元。

2011年雷**用私刻的公章与湖北**程公司签订了孝昌工地的线路施工合同。2011年8月至10月李*受雷**之邀带领其班组工人在孝昌工地从事部分基础、组塔、放线等工作，约定每人每天工资120元。

2011年3月25日四川省岳池送变电工程公司委托雷**到浙江武**限公司联系送变电工程业务，参加投标，负责工程的施工管理及工程结算等事宜。委托书的有效期至2011年6月30日。2011年雷**用私刻的公章与武汉**限公司为总承包单位签订了东方龙北变电220KV及110KV输电线路工程施工合同（下称海南工地）。2011年11月罗**带领邹**等20多名工人去到该工地务工至2012年4月。经罗**与雷**约定每班组每月工资及生活费11万元。2012年4月24日第三人雷**海南工地负责人谢**与罗**结算海南工地雷**欠罗**班组工程款30.71万元（该结算金额有瑕疵，因被告罗**出具给工人海南工地的工资欠条仅为44313元，4月26日经海南信访局协调支付罗**班组工资12.5万元。

2012年5月8日雷**与罗**进行了结算，截至当日止雷**共欠罗**班组所有工程款44.8万元，并加盖了伪造的四川省岳池送变电工程公司行政公章。由于雷**没足额支付罗**班组的工资，致使罗**也不能全额支付其班组的工人工资。邹*华系罗**招集的工人。因此，罗**出具给邹*华欠条4张共计工资19900元（其中五峰工资6400元、远安工资4600元、枝江工资6000元、海南工资2900元）。

由于邹**没足额领取到工资，于2012年7月向岳池县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2012年11月7日以岳劳人仲案字（2012）第70号仲裁裁决书裁决一、被申请人四川省岳池送变电工程公司支付申请人邹**工资19900元。二、被申请人四川省岳池送变电工程公司支付申请人邹**未签订书面劳动合同的双倍工资23414.33元。三、对申请人的其他主张本委不予支持。四、第三人雷建全承担支付邹**工资及双倍工资的连带责任。四川省岳池送变电工程公司不服，于2012年11月19日向法院提起诉讼。

另查明：邹**系罗**之女的翁父。罗**与雷**结算工程款，再发放给其招集的每位工人。罗**班组的工人由罗**招集，工资标准由罗**确定，工人的生活费也由罗**支付，工人需钱也向罗**借支，罗**的工资在扣除所招集工人的工资后剩余部分的工程款归罗**。雷**出具给罗**的欠条所盖原告行政公章系私刻。仲裁时雷**认可欠条上的公章是私刻的，孝昌、海南工地的合同章也是私刻的公章签订的合同。庭审中和庭审后四川省岳池送变电工程公*、邹**、罗**均认可雷**出具给罗**的欠条上的行政公章是私刻的，双方不要求对公章的真伪进行鉴定。岳池县公安局以岳公（刑）立字（2013）389号决定对雷**伪造公*印章案立案侦查。四川省岳池送变电工程公*于2012年11月9日收到岳池县劳动争议仲裁委员会《仲裁裁决书》，2012年11月19日向岳池县人民法院提起民事诉讼。上述五个工地的工程款均进入了四川省岳池送变电工程公*的帐户。罗**为了要回工程款，在向仲裁委申请仲裁时给所在班组的工人邹**出具了4张欠条共计19900元。

在诉讼中四川省岳池送变电工程公司支付了邹**工资6000元。

一审法院认为

原审审理认为：2010年下半年、2011年、2012年初罗**受第三人雷**的邀请去到湖北五峰、远安、枝江、海南的工地从事输电线路的基础、组塔、放线等工作，为此罗**招集邹**等工人做工，经被告罗**与第三人雷**结算欠被告罗**工程结算款44.8万元（截至2012年5月8日）是实。有第三人雷**出具给罗**的欠条和仲裁时的庭审笔录佐证，本院予以确认。虽然第三人雷**在仲裁时陈****班组的误工费用计算过高，但没有其他证据证实，本院不予认定。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第三人雷**应承担举证不力的法律后果。被告邹**的诉讼请求成立，本院予以支持。但被告邹**是被告罗**招集的工人，工资标准也由罗**确定，受被告罗**的管理、安排、指挥，因此其与罗**之间存在雇佣关系。罗**系受雷**之邀，安排工人从事有偿的劳动，安排多少工人，给工人定多少工资，工人的借款，考勤均由罗**负责，而雷**只与罗**班组进行劳务总结算，罗**没有固定的工资，视其班组的利润多少而定。与雷**也只有财产关系，没有人身依附关系，因此第三人雷**与被告罗**是劳务承包关系。被告辩称原告起诉已过诉讼时效，法院不应受理的理由，由于与事实不符，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，特作如下判决：一、由被告罗**支付被告邹**五峰、远安、枝江、海南工地工资19900元，第三人雷**、原告四川省岳池送变电工程公司承担连带责任。原告四川省岳池送变电工程公司已支付被告邹**工资6000元。二、驳回原告、被告及第三人的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告罗**负担。

上诉人诉称

宣判后，邹**、罗**、四川省岳池送变电工程公司均不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求及理由分别如下：

邹**的上诉请求：1，撤销原审判决，改判被上诉人四川省岳池送变电工**司支付邹**工资人民币19900元，雷**承担连带责任。2．被上诉人四川省岳池送变电工**司及雷**连带支付上诉人邹**未签书面劳动合同的双倍工资25500.75元（2318.25元xl1个月）；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）、一审判决未认定邹**与被上诉人四川省岳池送变电工**司形成事实劳动关系是错误的。1、认定四川省岳池送变电工**司与第三人雷**系挂靠关系错误。（1）、是证据不充分。被上诉人四川省岳池送变电工**司没有提供书面挂靠协议及相关挂靠费用依据的情况，仅仅只依据公司员工吴**的证词就认定二被上诉人的挂靠关系，且不说吴**是公司员工的真实性值得怀疑，其在劳动仲裁时也是公司的委托人，不能再作为本案的证人。（2）、是违背实际情况。从公司给雷**出具的委托书和被上诉人与发包单位签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容可以看出，雷**属于公司职工，其行为是受委托进行的职务行为。（3）、是不符合法律规定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳**（2004）22号）明确规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。最**法院2005年1月1日生效的《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，即使二被上诉人签订有挂靠协议也属于无效。并且，即使被上诉人的挂靠关系成立，也只能是对他们有约束力，对外仍应由公司承担责任。2、本案所涉及的五峰、远*、枝江、孝昌、海南、洪湖工地工程均应认定系被上诉人四川省岳池送变电工**司承包，被上诉人四川省岳池送变电工**司在五峰、远*、枝江工程不但加盖了本公司的合同专用章，而且也实际收取了三个工地的工程款。虽然孝昌、海**法院认定是雷**私刻公章签订的线路施工合同，但没有对其公章的真假进行鉴定，仅依据公司与雷**的狡辩进行认定，不符合证据规则。并且即使上面所盖公章是假，但其实际收取该二工地工程款后并没有退回发包方，根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”同时，根据合同法第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”也应认定被上诉人实际承包了孝昌、海南工程。特别是洪湖工地，我们方举证了铁塔重量单，且申请法院调取证据，一审法院对此没有回应，另外我方还有新证据证明洪湖工地系四川省岳池送变电工**司承包。3、应由被上诉人四川省岳池送变电工**司承担用工主体责任。被上诉人四川省岳池送变电工**司承包了五峰、远*、枝江、幸昌、海南工程，雷**受其委托作为工程的负责人，通过罗**聘请了上诉人做工，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因此，被上诉人公司应被认定为用工单位。4、上诉人与被上诉人四川省岳池送变电工**司形成了事实上的劳动关系。（1）、是已有工友的劳动关系得到认定。2012年7月10日，枝江市人力资源和社会保障局作出人社工认（2012）63号认定工伤决定书，认定答辩人的工友罗克*于2011年8月29日在枝江工地所受伤害为工伤。该工伤认定已生效，罗克*的工伤待遇也已得到公司的履行。因为认定工伤的前提是双方具有劳动关系，因而证实答辩人的工友罗克*与本案四川省岳池送变电工**司的劳动关系得到了认定，那么作为同样的身份和在一个地方做着同样事的答辩人与本案四川省岳池送变电工**司的劳动关系却没得到认定，确实让人无法理解，也是根本错误的。（2）、是有相关的法律规定。《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号】第一条的规定。（3）、是有类似的司法解释作为参考。最**法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》【（2006）行他字第17号］，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。（二）、岳**民法院对邹**作出民事判决认定班组长分包了本案工程错误。首先，从法律上说他们没有资格分包。法律明确规定禁止非法分包和转包，本案涉及工程都必须有资质的单位才能承包，李*和罗**作为自然人根本没有分包的主体资格。其次，在事实上他们也没有分包这些工程。他们只是公司的项目负责人雷**聘请来带班，并受雷**安排，按照雷**限定的每天人平120元或115元以及海南的每月总共11万元的工资额度全限定和组织工人做工，履行的班组长的职责。他们之间形成了公司——项目负责人（雷**）一一现场管理人员（朱**、刘**等）一一班组长（李*、罗**）一一工人这一明显具备企业生产管理运行的典型模式，因此他们之间是典型的用人单位和劳动者的劳动关系。第三、二被上诉人依法应承担支付义务。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳**（20041）22号）明确规定，同时《工资支付暂行规定》第六条也明确规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。”因此，由于五峰、远*、枝江、孝昌、海南工程均应认定系被上诉人四川省岳池送变电工**司承包，上诉人在这五个工程中被拖欠的工资75000元均应由二被上诉人支付。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于被上诉人四川省岳池送变电工**司未与申请人签订书面劳动合同，因此还应向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资。二、一审法院程序错误。（一）被上诉人一审递交的民事诉状已过诉讼时效，法院不应予以受理。被上诉人于20l2年11月9日就收到仲裁裁决书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条：自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”而被上诉人应在11月24日前向岳**民法院提起诉讼。2012年12月13日上诉人向岳**民法院提出的强制执行申请也被岳**民法院受理，2012年12月25日才收到起诉状，表明其未在法定期限内向人民法院起诉。二、追加李*和罗**为本案其他农民工案件中的被告错误。因为，李*和罗**系班组长，系职务行为，不应承担支付义务。

罗**的上诉请求：1，撤销原审判决，改判被上诉人四川省岳池送变电工程公司支付邹**工资人民币19900元，雷**承担连带责任。2．被上诉人四川省岳池送变电工程公司及雷**连带支付上诉人邹**未签书面劳动合同的双倍工资25500.75元（2318.25元xl1个月）；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）、一审判决未认定邹**与被上诉人四川省岳池送变电工程公司形成事实劳动关系是错误的。第一、认定上诉人与被上诉人四川省岳池送变电工程公司系挂靠关系错误；第二、本案所涉湖北五峰、远安、枝江、孝昌、海南、洪湖6个工程均应认定为四川省岳池送变电工程公司承包；第三、应由四川省岳池送变电工程公司承担用工主体的责任；（二）、原审法院对邹**作出民事判决认定班组长分包了本案工程错误。（三）、二被上诉人应承担支付义务。二、原审程序错误。（一）、被上诉人一审递交的民事诉状已过时效，法院不应予以受理；（二）、追加李*和罗**为本案其他农民工案件中的被告错误。

上诉人四川省岳池送变电工程公司的上诉请求：请求依法撤销四川省岳池县人民法院（2013）岳池民初字第144号民事判决，改判上诉人不承担连带责任。上诉的事实和理由：

一、被上诉人罗**与被上诉人邹**之间系雇佣关系，被

上诉人邹**的工资应由被上诉人罗**发放，在原审法庭调查中，被上诉人罗**给被上诉人邹**出具了工资欠条足以证明。二、上诉人与被上诉人邹**没有劳动关系，也没有事实上的劳动关系。本案所涉湖北五峰、远安、枝江、孝昌、海南、洪湖6个工程均不是四川省岳池送变电工程公司承包；没有证据证明被上诉人邹**在上诉人承包的工程上做工，上诉人委托原审第三人雷*全仅为联系送变电工程业务，参加投标，并有明确的委托期限。三、原审第三人雷*全2012年5月8日出具给被上诉人罗**的欠条，系工程结算款，是公民与公民的欠款行为，欠条上的公章经岳池县公安局以岳*（刑）立字（2013）389号决定对雷*全伪造公司印章立案侦查，经岳*（刑）鉴通字（2013）004号鉴定意见通知书，该公章系雷*全伪造，仲裁时雷*全也认可欠条上的公章是私刻的，也认可用私刻的公章签订了合同，雷*全的欠工程款是雷*全的私人行为，与上诉人无关。

双方当事人均未提供新证据

本院查明

二审查明的事实与一审相同。

本院认为

本院认为，一、关于程序问题。因为，上诉人四川省岳池送变电工**司于2012年11月9日收悉仲裁裁决书，岳池县人民法院收到该公司的起诉状是2012年11月19日，此有岳池县人民法院收悉签章予以佐证。罗**和邹**未提供证据证明四川省岳池送变电工**司未在15日内向人民法院起诉，同时本院也未收集到四川省岳池送变电工**司未在15日内向人民法院递交起诉的证据，据此原审法院认定四川省岳池送变电工**司在法定期限内向人民法院提起了诉讼的证据是充分的。上诉人罗**和邹**认为四川省岳池送变电工**司未在法律规定的期限内起诉的上诉理由不成立，不予支持。在诉讼中四川省岳池送变电工**司申请追加罗**为被告，人民法院为了查明案件事实，准许四川省岳池送变电工**司的申请符合法律规定，故上诉人罗**和邹**认为追加罗**属程序违法的上诉理由不成立。

二、关于罗**和邹**与四川省岳池送变电工程公司不存在劳动关系的问题。雷**属于自然人，无承包工程的资质，且不是四川省岳池送变电工程公司的职工，其系借用四川省岳池送变电工程公司的资质承包工程，故雷**与四川省岳池送变电工程公司挂靠关系。雷**将承建的工程劳务承包给罗**，罗**招募了邹**等工人施工，罗**与雷**之间形成了劳务转包关系，罗**与其招募的工人邹**之间形成了雇佣关系。故罗**、邹**与四川省岳池送变电工程公司不具有人格、经济上的隶属关系，故未形成劳动关系。上述情形现实审判实践中只有劳动者因工伤，为了有效保护工伤劳动者的合法权益，促进社会的和谐，就工伤劳动者才认定劳动关系，其他情形均未认定为劳动关系，故罗**、邹**主张邹**与四川省岳池送变电工程公司形成了劳动关系的上诉理由不成立，不予支持，据此主张邹**应享受未签订书面劳动合同的双倍工资于法无据不予支持。

三、关于四川省岳池送变电工程公司应承担连带责任的问题。雷建全承建本案所涉工地工程中虽然只有两个工程即湖**峰、远安盖有四川省岳池送变电工程公司的公章，其余几个工程未盖有四川省岳池送变电工程公司的公章，但其部分款是转入该公司账户，应视为该公司对其行为的追认，此有2013年6月18日四川省岳池送变电工程公司给岳池县人民法院的一个回复予以佐证。作为本案争议工程的承包人因将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，应承担清偿拖欠工资连带责任。故原审认定四川省岳池送变电工程公司应对雷建全承建本案所涉工程的欠款承担连带支付责任符合法律规定是正确的。

四、关于罗**应承担支付邹**工资的直接责任的问题。罗**在雷建全处承包劳务，并召集邹**等劳动者施工，罗**与其招募的劳动者邹**等人之间形成了雇佣关系，罗**与劳动者邹**等人约定了月工资，并经结算出具了欠条，理应承担拖欠工资的直接责任，故原审判决由罗**支付劳动者邹**的劳动报酬是正确的。罗**、邹**主张罗**不承担支付责任的上诉理由不成立，本院不予以支持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人邹**、罗**、四川省岳池送变电工程公司的上诉理由均不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30元，由邹**、罗**、四川省岳池送变电工程公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日