喻承保、陈**等聚众斗殴罪，喻承保故意伤害罪等二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人喻**犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、原审被告人陈**、蔡*犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、原审被告人夏*犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审被告人喻*、孙*犯聚众斗殴罪、原审被告人朱*犯寻衅滋事罪、原审被告人曹**开设赌场罪，于2015年1月12日作出了（2014）鸠刑一初字第00238号刑事判决。原审被告人喻**、陈**、夏*、喻*、孙*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷**出庭履行职务，上诉人喻**、陈**、夏*、喻*、孙*及原审被告人朱*、蔡*、曹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、聚众斗殴事实

1、2011年7月，被告人喻承保在本市沈巷镇半边街焦**（绰号日本婆）家棋牌室开设“牌九”赌场供人赌博并从中抽头渔利，同时在沈巷镇施村刘**经营的老刘小店内有人自发推“牌九”进行赌博，被告人蔡*、朱**、郭**（在逃）到场子里抽头渔利，由于该小店的“牌九”场子影响了喻承保在焦**家开设的赌场利益。同年7月底的一天晚上，被告人喻承保带着被告人喻*、阿*（姓名不详，在逃）等人来到施村老刘小店，将“牌九”赌场搞停了，并与朱**等人发生口角，后喻承保等人在街上拦住朱**，并对朱**进行殴打，喻承保妻子为了息事宁人，送了1000元给朱**，但被告人蔡*和朱**等人为了报复喻承保，通过周*（音，姓名不详，在逃）在和县姥桥喊了十几个小青年，并购买了十几根钢管，乘坐黄**、施*两人的面包车来到半边街，并将喻承保的“牌九”赌场“操停”了，当时喻承保与喻*、王**（在逃）、阿*等人在喻承保家吃晚饭，得知赌场被操停，便从其车内拿出钢管、砍刀等器械，伙同被告人喻*以及王**、阿*等人赶往赌场，在沈**学门口迎面碰上朱**等人，双方持械准备斗殴，因蔡*、朱**一方小青年害怕而逃跑，被告人喻承保及喻*等人一气之下将黄**及施*的面包车玻璃及大灯砸碎，后喻承保听讲有人报警，主动找到黄**，并赔偿5000元修车费。

2、2013年夏天的一天晚上，被告人陈**为“放漂”问题与被告人喻**发生冲突，喻**不让陈**在赌场上“放漂”，陈**当晚即电话邀集蔚*，叫蔚*喊人第二天到沈巷镇来把喻**赌场操停，蔚*答应并邀集了缪**、王*、陈**、王*（上述五人另案处理）。第二天早上，蔚*等五人在蔚*家集合，并准备了砍刀，后蔚*等人在本市王家巷路边与被告人陈**汇合，陈**坐汪**的黑色大众图观越野车，七人来到沈巷镇后，先在沈巷镇一个大排档吃午饭，吃过午饭后陈**安排汪**在镇上洗澡、休息，陈**等人开着汪**的越野车来到王**承保开设的赌场，当时赌场正在赌钱，陈**等人手持砍刀来到赌场，将赌场“操散”，杨**（另案处理）当场与陈**发生争吵，被告人喻**邀集夏*及敖*（在逃）、阿*（姓名不详，在逃）追打陈**等人，夏*等人从喻**轿车后面小内拿出砍刀、鱼叉及长矛，开车对陈**等人进行追赶，杨**也邀集被告人孙*、老*（姓名不详，在逃）及另外一名小青年（姓名不详，在逃）开着老*的桑塔纳轿车对陈**等人进行追赶，双方三辆轿车从沈巷镇灯塔王巷村一直开到螺百街道，在螺百街道喻**开着他的奇瑞轿车将陈**的越野车撞停，并带着砍刀及鱼叉、长矛下车准备殴打陈**等人，陈**等人驾驶越野车强行撞开老*驾驶的桑塔纳轿车，往沈巷镇八角村逃窜，老*驾驶桑塔纳轿车随后追赶，喻**以为陈**等人要从沈巷高速路口上高速，于是从小路来到沈巷高速路口准备拦截陈**等人，但陈**等人驾驶越野车往含山县开，在含山县铜闸镇境内，老*驾驶桑塔纳轿车与陈**的越野车进行对撞，想把越野车逼停，后反而被越野车将桑塔纳轿车撞到路边沟里无法启动，陈**等人手持砍刀下车准备殴打杨**等人，老*与被告人孙*手拿棒球棍下车准备还手，看到陈**等人拿刀，因害怕而跑了，杨**与另外一名小青年在轿车后座来不及跑，被蔚*等人堵在车内，蔚*等人用砍刀将轿车玻璃砸碎，并对车内人进行砍打，将小青年的手砍伤，之后被告人陈**等人开车从马鞍山回到芜湖，陈**给蔚*五人每人100元出场费。

2014年5月4日被告人蔡*被滁**出所抓获，2014年7月24日被告人陈**被抓获，2014年7月28日被告人喻**接电话通知后到公安机关接受调查，2014年8月7日被告人孙*被广**派出所抓获，2014年9月22日、30日被告人夏*、喻*分别到公安机关投案。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人户籍材料，证明七被告人身份等基本事项。

2、到案经过，证明七被告人到案情况。

3、证人施*、黄**的证言，证明车辆被砸坏的事实。

4、情况说明，证明被告人喻承保提供线索抓获另案犯罪嫌疑人。

5、各被告人的供述。

上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。

二、寻衅滋事事实

2013年9月15日晚上，被告人喻**邀请被告人夏*、赵*（绰号阿*，在逃）、朱*、阿*、尹**等人在家吃饭，吃过饭后又相约到沈巷镇音乐之声KTV唱歌，后朱*、夏*、赵*、尹**、喻**、张**等人来到音乐之声KTV809包厢唱歌，期间张**发现其哥张**等人在898包厢唱歌，于是邀喻**去敬酒，喻**喊夏*陪着一起去敬酒，在898包厢门口碰到被害人司*（“双喜”），司*搂着喻**脖子，并摸了喻**的头，问喻**是不是沈巷“大宝”，喻**顿时怒气大发，与司*发生争吵，夏*看到这种情况赶回包厢，对朱*等人讲喻**在外面与人打架，随后朱*、赵*及夏*从包厢内拿起啤酒瓶往898包厢赶，要去帮喻**打架，在过去途中夏*被曹*等人拉住，赵*被张**拉住，后两人纠打在一起，赵*用啤酒瓶对张**进行殴打，致张**多处受伤（经鉴定为轻伤二级），朱*拿啤酒瓶往898包厢内的人砸，后被张**等人打倒，喻**在与司*的纠打中掏出携带的水果刀，捅到司*肚子上，致司*小肠破裂、肠系膜破裂（经鉴定为重伤）。

案发后，被告人喻承保赔偿被害人司*5万元并取得谅解。

2014年8月20日被告人朱*被北**派出所抓获并临时羁押于北**公安处看守所。

上述事实，有下列证据证实：

1、被害人司*的陈述，证明当天晚上事情发生的经过。

2、被告人张**、张**的陈述，证明当时事情发生的原因是“双喜”和“大宝”有矛盾。

3、证人黄*乙的证言，证明被告人夏*准备实施打架但被其拦住的事实。

4、证人陈*的证言，证明双方打架的事实。

5、收条、谅解书，证明案发后，被告人喻承保赔偿被害人司*5万元并取得谅解。

6、抓获经过，证明2014年8月20日被告人朱*被北**派出所抓获。

7、被告人喻**、夏*、朱*的供述，证明事情发生的经过。

上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。

三、开设赌场事实

2014年3月下旬，被告人陈**、曹*、蔡*三人合伙在沈巷镇八角行政村许村自然村居民家中开设赌场供人以“四字宝”进行赌博，并从中抽头渔利，赌场由陈**喊了雍**站岗放哨，赌场开了7天，共抽头渔利累计达10000余元，除去站岗放哨费用及场地费用外，三被告人每人分得2500余元。

2014年8月1日被告人曹*到公安机关投案。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人户籍材料，证明被告人曹*身份等基本事项。

2、证人许**、许**、雍*、周*、许**、黄**等人证言，证明三被告人开设赌场的事实。

3、被告人陈**的供述，证明其和被告人蔡*、曹*开设赌场的事实。

4、被告人蔡*、曹*的供述，证明其和陈**等人开设赌场的事实。

5、到案经过，证明2014年8月1日被告人曹*到公安机关投案。

上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。

一审法院认为

原判认为：被告人喻**、陈**、蔡*、喻*、夏*、孙*持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人喻**、夏*、朱*逞强斗狠、随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，其中被告人喻**因寻衅滋事伤害他人致人重伤，系一行为触犯数罪，应根据处罚较重的刑罚定罪量刑，对其寻衅滋事行为应认定为故意伤害罪；被告人陈**伙同被告人蔡*、曹*开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人喻**在聚众斗殴罪、寻衅滋事罪中起主要作用，被告人陈**在聚众斗殴罪中起主要作用，系主犯，被告人夏*、孙*、朱*起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人喻**、陈**、蔡*、夏*犯数罪，应数罪并罚。被告人孙*在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人夏*、喻*、曹*能主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人喻**虽经电话通知主动到案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不符合自首的要件，对其辩护人提出系自首的意见不予采纳，但其能提供线索协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人，属有立功表现，可从轻或减轻处罚。被告人喻**出于私仇宿怨纠集他人斗殴、或随意殴打他人致人重伤，有各被告人的供述、证人证言及被害人的陈述予以佐证，对其辩护人提出的起诉书指控其聚众斗殴证据不足及不是寻衅滋事行为的意见不予支持。但鉴于其能赔偿被害人经济损失，可酌情予以从轻处罚，起诉书指控的第1起聚众斗殴事实中因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂从轻处罚，该起事实中因其他同案人未到案，不宜区分主从犯，故起诉书认为被告人蔡*属从犯的意见难以支持。被告人陈**、蔡*、朱*、孙*归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、六十五条第一款之规定，判决：一、被告人喻**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零四个月；决定执行有期徒刑六年零四个月。二、被告人陈**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑四年零二个月，并处罚金5000元。三、被告人夏*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零九个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑二年。四、被告人喻*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月。五、被告人蔡*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。六、被告人孙*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。七、被告人朱*犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年零六个月。八、被告人曹*犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元。

二审请求情况

上诉人喻**的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人没有实施持械聚众斗殴的行为。2、一审判决对上诉人2013年9月15日晚的行为以寻衅滋事罪定罪量刑不准确，应构成故意伤害罪。上诉人积极赔偿被害人损失并取得了被害人谅解，但一审判决没有认定，在对该罪量刑时未体现。3、一审判决没有认定上诉人自首情节不当。4、一审量刑过重，请求二审改判，依法对上诉人处三年以下有期徒刑。

上诉人陈**的上诉理由：上诉人没有聚众斗殴动机，在开设赌场案中，上诉人与蔡*、曹*所起的作用是一样的，但对其量刑事过重，请求依法改判。

上诉人夏*的上诉理由：上诉人在寻衅滋事案中，没有叫朱*去打架，在聚众斗殴案中，上诉人是被喻**所逼的，没有打砸大众越野车，上诉人有自首、立功情节，请求二审依法从轻处罚。

上诉人喻*的上诉理由：一审量刑过重，上诉人有自首、从犯等法定从轻处罚情节，请求二审从轻处罚。

上诉人孙*的上诉理由：一审量刑过重，请求从轻处罚。

出庭检察员的出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列经庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人及原审被告人均未提出新证据。

根据在案的证据和查明事实，针对五上诉人的上诉理由，本院综合评析如下：

1、关于上诉人喻**提出其没有持械聚众斗殴、一审判决对上诉人2013年9月15日行为定性不正确且在该罪中取得了被害人谅解及上诉人有自首情节原判未认定的上诉理由，经查：喻**参加了2011年7月和2013夏天两次持械聚众斗殴，该事实有参加聚众斗殴的同案犯供述、证人证言和被害人陈述相互印证；上诉人喻**因寻衅滋事伤害他人致人重伤系一行为触犯数罪，原判根据处罚较重的刑罚定罪量刑，对其寻衅滋事行为认定为故意伤害罪符合法律规定；上诉人喻**虽电话通知到案，但未如实供述自己犯罪事实，原判未认定其自首，于法不悖；上诉人喻**赔偿被害人损失并取得被害人谅解，原判对该事实已作了认定，原判对其所处的量刑符合法律规定。2、关于上诉人陈**提出其没有聚众斗殴动机，在开设赌场案中与蔡*、曹*所起的作用是一样的，原判对其量刑过重的上诉理由，经查：上诉人陈**参与了2013年夏天聚众斗殴，且在该起斗殴中起主要作用系主犯，其上诉称没有聚众斗殴的动机与事实不符，不予采信。在开设赌场案中，上诉人陈**所起的作用与同案犯蔡*、曹*不一致，且上诉人陈**有前科这一酌情从重处罚情节，故原判对其量刑适当；3、关于上诉人夏*提出在寻衅滋事案中，其没有叫朱*去打架，在聚众斗殴案中，上诉人是被喻**所逼的，没有打砸大众越野车，上诉人有自首、立功等情节的上诉理由，经查：原判并未认定上诉人夏*叫朱*去打架以及打砸大众越野车相关事实。夏*在聚众斗殴中系积极参加者，其上诉称系被喻**所逼没有证据证明，不予采信；上诉人夏*自首和从犯量刑情节，原判已予以认定并给予从轻处罚，上诉人再以此理由要求从轻处罚于法无据；上诉人提出有立功情节无证据证明，不予采信。4、关于上诉人喻*提出其有自首、从犯等法定从轻处罚情节的上诉理由，经查：上诉人喻*自首情节原判已予以认定并对其进行从轻处罚，上诉人基于同样理由提出从轻处罚，于法无据。喻*参加的2011年7月这起聚众斗殴中，各同案犯所起的作用相当，不宜区分主从犯，上诉人喻*提出其系从犯的上诉意见不予采纳。5、关于上诉人孙*上诉提出一审量刑过重，请求从轻处罚上诉请求，经查：上诉人孙*在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯。上诉人孙*持械聚众斗殴，在该斗殴中系积极参加者，原判根据其在聚众斗殴中所起的作用及系累犯应从重处罚情节对其所处的量刑适当。

本院认为

本院认为：上诉人喻**、陈**、喻*、夏*、孙*及原审被告人蔡*持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人喻**、夏*及原审被告人朱*逞强斗狠、随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，其中上诉人喻**因寻衅滋事伤害他人致人重伤，系一行为触犯数罪，应根据处罚较重的刑罚定罪量刑，对其应认定为故意伤害罪；上诉人陈**伙同原审被告人蔡*、曹*开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，原判定罪正确。原判认定上诉人喻**在聚众斗殴罪、寻衅滋事罪中起主要作用，上诉人陈**在聚众斗殴罪中起主要作用，系主犯，上诉人夏*、孙*及原审被告人朱*起次要作用，系从犯，与本案事实相符。上诉人喻**、陈**、夏*、及原审被告人蔡*犯数罪，原判予以数罪并罚于法有据。上诉人夏*、喻*及原审被告人曹*能主动投案，并如实供述其犯罪事实，原判认定其自首并予以从轻或减轻处罚正确，上诉人陈**、孙*及原审被告人蔡*、朱*归案后能如实供述自己的犯罪事实，原判予以从轻处罚均符合法律规定。对原审起诉书指控的第1起聚众斗殴事实中因意志以外的原因而未得逞，原判认定系未遂与法不悖。五上诉人的上诉理由因与本案事实及法律规定不符，均不能成立，不予采纳。原判根据五上诉人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其所处的量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉诉法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十六日