刘**开设赌场罪、聚众斗殴罪二审刑事判决书

审理经过

安徽**民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人刘**开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2014年8月5日作出（2014）无刑初字第00251号刑事判决。宣判后，原公诉机关无为县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷**出庭履行职务，原审被告人刘*及其辩护人万**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、开设赌场犯罪事实

2012年12月中旬，被告人刘*以营利为目的，租用无为县无城镇九州文化广场两间门面房，提供24台赌博机（其中部分损坏）供他人赌博，共获利人民币约1000元。2012年12月25日被无为县公安局城北派出所当场查获。

上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据予以证明：

被告人刘*的供述，证实2012年12月中下旬自己租用二间门面，有20多台各种型号赌博机，其中大部分是坏的，只有三、四台能用，共经营三四天时间，第天营利200元左右的事实。

证人卢*的证言，证实事发时间段内自己去上述赌场玩赌博机三、四次，输了6000元左右的事实。

证人张某某的证言，证实事发当日自己带民警赶至九州广场赌博机现场，见有20多台赌博机，里面有8、9个人在赌博的事实。

现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场共有24台各种型号赌博机的事实。

聚众斗殴犯罪事实

2009年底，刘*（已判决）向贾某某借款人了币3000元没还，2010年上半年，贾某某找被告人刘**其向刘*讨回3000元借款，被告人刘*向刘*催款时在电话中发生争执，韦某某（已判决）电话联系被告人刘*想从中调解，双方在电话中发生争执，并约定当晚在无为县无城镇同心宾馆门前斗殴。当晚被告人刘*持械带多人聚集在同心楼门前，韦某某、刘*邀集多名社会青年持砍刀、鱼叉、啤酒瓶等凶器来到同心宾馆门前时，韦某某等人用啤酒瓶砸向被告人刘*等人，将被告人刘*一伙冲散，被告人刘*未能逃脱，被刘*和吴**（另案处理）用鱼叉分别在其腿部和臀部各捅一叉。

上述事实有以下经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据证明：

被告人刘*的供述，证实为贾某某向刘*讨钱与刘*、韦某某发生争执双方约定斗殴，事发当晚自己带几人赶到现场时被对方用啤酒瓶冲散，只有自己一人时被对方用叉、刀捅伤，事后对方赔了钱，自己谅解了对方的事实。

证人刘*的证言，证实刘*为贾某某要债与自己及韦某某发生争执并与韦约定斗殴，事发当晚自己一方人带刀、叉及啤酒到同心宾馆时，对方有十几人，自己一方人用啤酒瓶向对方人群中砸，将对方人冲散，只有刘*一人被自己及自己一方人用鱼叉叉伤的事实。

证人吴某甲的证言，证实事发当晚自己同韦某某等人到现场时见对方有十几个人持刀，自己一方人用啤酒瓶砸向对方，对方人逃跑后只有刘*被刘*用叉叉到腿部，自己上去在刘*的屁股上用叉捅了一下的事实。

证人吴某乙的证言，证实事发当日韦某某一方人要其参与打架自己没有去，第二天听讲刘*被韦某某他们打伤后私了的事实。

证人贾某某的证言，证实2009年底，刘*向其借3000元急用，后联系不上刘*，2010年上半年委托刘*向刘*要款的事实。

辨认笔录，证实由贾某某辨认出刘*、刘*、韦某某，吴**辨认出刘*、刘*、韦某某，刘*辨认出吴某甲的事实。

刑事判决书、谅解书，证实同案犯刘*、韦某某已被判处刑罚，被告人刘*对韦某某的行为表示谅解的事实。

公诉机关就全案提供了被告人刘*的人口信息查询单、到案经过、违法信息查询单及上海**民法院刑事判决书。分别证实［1］被告人刘*的年龄等身份情况。［2］被告人刘*于2013年1月5日向无为县公局自动投案。［3］被告人刘*因犯贩卖毒品罪于2008年11月24日被上海**民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。

一审法院认为

原判认为：被告人刘*以营利为目的，提供场所及赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，邀集并伙同他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人刘*所犯的开设赌场罪，其参赌人数、开设时间以及获利等均属于情节一般；被告人刘*在聚众斗殴犯罪中，虽持械积极参加，但在斗殴中一直被殴打并受伤，未实施斗殴行为，其犯罪情节亦属一般。被告人刘*犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对其所犯开设赌场罪予以从轻处罚，所犯聚众斗殴罪予以减轻处罚，并实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款（四）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘*犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币1000元；二、涉案赌博机予以追缴销毁，违法所得予以没收，上缴国库。

二审请求情况

抗诉机关的抗诉意见：被告人刘*聚众斗殴的犯罪事实是抗诉机关在审查起诉阶段发现并将相关材料移送公安机关侦查。被告人刘*一直未能如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪不应认定为自首。原判对被告人刘*犯聚众斗殴罪认定为自首并减轻处罚错误，请依法判处。

二审答辩情况

刘**称：2010年聚众斗殴发生后是其向公安机关报案的，应当认定构成自首。

辩护人的辩护意见：公安机关一直没有将刘*作为聚众斗殴案件被告人，而是将其作为被害人，刘*主动报案，应认定为自首。

本院查明

经审理查明：原判认定原审被告人刘**开设赌场罪、聚众斗殴罪的事实，有原审法院在判决书中列明的经庭审质证的证据予以证明，本院予以确认。

二审期间，检察机关向本院出具了三组证据：

1、呈请立案报告书，载明无为县公安局工作人员在调查工作中发现，2010年下半年，刘*欠老贾（身份不详）3000元，老贾找阿*（身份不详）帮其向刘*要钱，阿*在向刘*要钱时双方发生争吵，阿*带人携刀寻打刘*未果，遂刘*约阿*当晚到无城同心宾馆下斗殴，当晚双方如约至同心宾馆门前，刘*、韦某某、吴**等十余人携带砍刀、鱼叉等凶器，并从远处用啤酒瓶砸向对方，冲散人群，阿*未逃走，被刘*等人弄伤。

2、无为县公安局刑事侦查大队办案人员出具的情况说明二份，第一份载明：无城镇派出所调阅2010年全年的受案记录，未查到刘*聚众斗殴案接警受案记录和受害人或知情人报警材料，2012年8月10日，无为县公安局对韦某某、刘*涉嫌聚众斗殴予以立案，对刘*未单独立案，也未对其予以追逃。第二份载明：无为县公安局城北派出所将刘*涉嫌开设赌场罪移送至无为县人民检察院审查起诉，检察机关在审查起诉中发现刘*还涉嫌2010年一起聚众斗殴事实，遂退回无为县公安局刑事侦查大队重新侦查。

3、无为县检察院出具的情况说明一份，载明：无为县公安局城北派出所于2014年3月5日将刘*涉嫌开设赌场罪移送至我院审查起诉，我院在审查起诉中发现刘*还涉嫌2010年一起聚众斗殴事实，遂退回无为县公安局，并将该起聚众斗殴相关证据移送无为县公安局。侦查机关将该起事实查证后与开设赌场罪于2014年4月6日一并移送我院审查。

检察机关认为，上述证据证明刘*没有对其犯聚众斗殴犯罪报案，刘*犯聚众斗殴罪是抗诉机关在审查起诉阶段发现并将相关材料移送公安机关侦查。刘*一直未能如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪不应认定为自首。

刘*对证据的真实性无异议，但辩称其实际向无为**警中队报了案，其报案时称，其代贾某某向刘*要钱，对方打电话给其让其去拿钱，去后就被对方人员打伤了，其是去拿钱的，不是去打架，其报案时没有向公安机关说明其与对方在电话中约定斗殴。

辩护人的质证意见：无为县公安局刑事侦查大队办案人员出具的情况说明不足以证明刘*没有报案。

本院认为

本院认为：原审被告人刘*以营利为目的，提供场所及赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；刘*邀集并伙同他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，原判定罪正确。原审被告人刘*犯开设赌场罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判对其犯开设赌场罪予以从轻处罚适当。原审被告人刘*对其犯聚众斗殴罪没有自动投案，亦未主动交代该起犯罪事实，是原公诉机关在对其犯开设赌场罪审查起诉阶段发现并将相关材料移送公安机关侦查，后公安机关将该起犯罪事实查证后与开设赌场罪一并移送原公诉机关审查起诉，原判对其犯聚众斗殴罪认定自首不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。对于刘*及其辩护人提出刘*在聚众斗殴发生后主动向公安机关报案，应认定为自首的意见，经查，刘*及其辩护人没有提供证据证实刘*在案发后主动报案，刘*亦交代报案时没有向公安机关供述聚众斗殴的事实，故原审被告人刘*的辩解及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人刘*能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十二条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00251号刑事判决第二项。

二、撤销安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00251号刑事判决第一项，即“被告人刘**开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币1000元”。

三、原审被告人刘**开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2017年4月22日止。罚金于本判决生效后二十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日