张**开设赌场二审刑事判决书

审理经过

淮南**人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人张*犯开设赌场罪一案，于2014年11月18日作出（2014）田刑初字第00618号刑事判决。宣判后，原审被告人张*不服，提出上诉。本院于2014年12月29日立案并依法组成合议庭，2015年2月13日、6月3日两次公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员宋*出庭履行职务，上诉人张*及其辩护人曹**，证人田*、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2011年9、10月份，被告人张*通过陈*（已判刑）结识田*（已判刑）后，得知田*从事赌博网站活动，便找到田*开设了信用额度10万元的代理账号jv1100，后田*为其先后在该代理账号下开设了四个会员账号（cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666），张*为方便直接参与赌博，将cjv1616、cjv1818两个会员账号作为自己直接参赌使用的账号，并发展刘*参与赌球，将cjv1888、cjv1666两个会员账号分配给刘*参赌使用。经查，张*使用的代理账号jv1100在2011年1月1日至2011年11月19日的报表中会员投注笔数总计6488笔，有效投注金额为1352.3789万元，排除其自己赌博投注使用的cjv1616（2011年1月1日至2011年11月19日，投注笔数546次，有效投注金额为36.6174万元）、cjv1818（2011年1月1日至2011年11月19日，投注笔数2154次，有效投注金额311.8414万元）投注笔数及有效投注金额，综上张*使用的代理账号jv1100直接有效投注笔数3788次，有效投注金额1003.9201万元。

上述事实，有被告人张*的供述、同案罪犯田*、陈*的供述、证人刘*的证言、公安机关远程勘验工作记录，公安机关电子数据鉴定书、淮南市田家庵区人民法院（2012）田刑初字第486号刑事判决书、户籍证明、抓获经过等证据证实。

一审法院认为

一审法院认为：被告人张*以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且涉案赌资金额为1003.9201万元，属开设赌场罪“情节严重”的情形，应依法惩处。张*归案后，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第六十七条第三款及《最**法院、最高人民检察院、**安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条之规定，判决：被告人张*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。

二审请求情况

张*上诉提出：1、其认可田*为其开设代理账号jv110的事实，但该代理账号的密码和控制权均由田*掌握，是田*为刘*开设的会员账号，由陈*将账号、密码发给刘*，并由田*指使陈*直接与刘*结算赌资，其在本案中起次要作用，系从犯。2、其自2011年9月中旬至2011年11月参与犯罪，不应对2011年1月1日至9月中旬的下注数额承担责任。请求二审在原判基础上减轻处罚。

二审答辩情况

张*二审当庭辩称：其没有控制过代理账号jv1100，其只使用了该代理账号下的会员账号用于自己赌博投注，其没有将该代理账号下的其他会员账号提供给刘*赌博使用。

张*的辩护人提出：张*对代理账号jv1100没有实际控制权，张*、刘*参赌使用的账号、密码都是由田*开设，再通过陈*发给他们使用，且张*没有从代理账号中获利。故张*的行为不构成开设赌场罪。

淮南市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据充分，张*的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：2011年9、10月份至2011年11月，上诉人张*通过陈*（已判刑）结识田*（已判刑）后，得知田*使用“皇冠”网站从事网络赌球活动，便找到田*开设了信用额度10万元的代理账号jv1100，并让田*为其先后在该代理账号下开设了五个会员账号：cjv1166、cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666。后张*以营利为目的，将会员账号cjv1888、cjv1666分配给刘*用于网络赌球，并接受刘*投注。

认定上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实，本院予以确认：

1、上诉人张*的供述证实，2011年9、10月开始，他通过陈*认识了田*，得知田*使用名为“皇冠”的网站从事赌球活动，便让田*为他开设了信用额度10万元的代理账号jv1100，并在该代理账号下先后开设了五个会员账号：cjv1166、cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666。代理账号名下的会员投注输赢后，按照投注金额的多少有0.75%的反水钱。他将会员账号cjv1888、cjv1666给刘*使用。网上投注的点数与现实中人民币的比例是1比1。刘*和他直接结算赌资，他再和田*结算赌资。

2、同案罪犯田*的供述证实，他租用“皇冠”网站从事网络赌球活动，他是该网站的淮南股东，他利用股东账号开设了四个代理账号，利用代理账号发展了张*等人参与赌博，张*是在2011年9月左右在赌博网站做代理发展会员投注的，张*是用的代理账号为jv1100。网上投注的点数与现实中人民币的比例是1比1。

3、同案罪犯陈*的供述证实：他负责帮田某对账、收取赌资，张*的代理账号下有会员投注，张*的赌资是他收取的。

4、证人刘*的证言证实：张*给了他两个赌球的会员账号，他使用该两个会员账号进行网络赌球，他参赌以来输了三、四万元。

5、淮南市公安局网安支队制作的淮公（网监）勘（2012）01号远程勘验工作记录、淮南市公安局电子数据鉴定中心出具的淮公电鉴字（2012）02号电子数据鉴定书证实：张*使用的代理账号jv1100下的会员账号的下注情况。

6、安徽省淮南市田家庵区人民法院（2012）田刑初字第486号刑事判决书证实：同案罪犯田*、陈*、陈*均因开设赌场罪被判处刑罚。

7、户籍证明证实：上诉人张*犯罪时系完全刑事责任年龄人。

8、抓获经过证实：上诉人张**被抓获归案。

针对张*提出的其没有控制过代理账号jv1100，其没有将会员账号提供给刘*赌博使用的辩解理由，及其辩护人提出的张*的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，经查：张*以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注的事实，有张*原在侦查阶段的供述、同案罪犯田*的供述、证人刘*的证言证实，证据间相互印证，足以认定，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

针对张*提出的其在与田*的共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查：田*将代理账号分配给张*，由张*作为代理直接发展会员参与赌博投注，系各自独立犯罪，应各自承担刑事责任，不属于共同犯罪。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为：上诉人张*以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。原判认定张*自2011年9、10月开始开设赌场，涉案数额为1003.9001万元，但是，原判对涉案数额为1003.9001万元的统计时间段是从2011年1月1日开始，统计的开始时间早于原判认定的张*开始作案的时间，且不能排除2011年1月1日至2011年9月张*使用的代理账号内有投注金额的可能性，故原判认定张*涉案金额为1003.9201万元的事实不清，进而认定张*的行为属开设赌场罪“情节严重”情形的证据不足，不应认定，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《最**法院、最高人民检察院、**安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第（三）项、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00618号刑事判决，即被告人张*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；

二、上诉人（原审被告人）张**开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2016年1月17日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日