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张**开设赌场二审刑事判决书

2015.09.29 淮南市中级人民法院 (2015)淮刑终字第00013号

审理经过

淮南**人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人张*犯开设赌场罪一案,于2014年11月18日作出(2014)田刑初字第00618号刑事判决。宣判后,原审被告人张*不服,提出上诉。本院于2014年12月29日立案并依法组成合议庭,2015年2月13日、6月3日两次公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员宋*出庭履行职务,上诉人张*及其辩护人曹**,证人田*、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明:2011年9、10月份,被告人张*通过陈*(已判刑)结识田*(已判刑)后,得知田*从事赌博网站活动,便找到田*开设了信用额度10万元的代理账号jv1100,后田*为其先后在该代理账号下开设了四个会员账号(cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666),张*为方便直接参与赌博,将cjv1616、cjv1818两个会员账号作为自己直接参赌使用的账号,并发展刘*参与赌球,将cjv1888、cjv1666两个会员账号分配给刘*参赌使用。经查,张*使用的代理账号jv1100在2011年1月1日至2011年11月19日的报表中会员投注笔数总计6488笔,有效投注金额为1352.3789万元,排除其自己赌博投注使用的cjv1616(2011年1月1日至2011年11月19日,投注笔数546次,有效投注金额为36.6174万元)、cjv1818(2011年1月1日至2011年11月19日,投注笔数2154次,有效投注金额311.8414万元)投注笔数及有效投注金额,综上张*使用的代理账号jv1100直接有效投注笔数3788次,有效投注金额1003.9201万元。

上述事实,有被告人张*的供述、同案罪犯田*、陈*的供述、证人刘*的证言、公安机关远程勘验工作记录,公安机关电子数据鉴定书、淮南市田家庵区人民法院(2012)田刑初字第486号刑事判决书、户籍证明、抓获经过等证据证实。

一审法院认为

一审法院认为:被告人张*以营利为目的,为赌博网站担任代理并接受投注,其行为已构成开设赌场罪,且涉案赌资金额为1003.9201万元,属开设赌场罪“情节严重”的情形,应依法惩处。张*归案后,如实供述自己的犯罪事实,可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条,第六十七条第三款及《最**法院、最高人民检察院、**安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条之规定,判决:被告人张*犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金二万元(已缴纳)。

二审请求情况

张*上诉提出:1、其认可田*为其开设代理账号jv110的事实,但该代理账号的密码和控制权均由田*掌握,是田*为刘*开设的会员账号,由陈*将账号、密码发给刘*,并由田*指使陈*直接与刘*结算赌资,其在本案中起次要作用,系从犯。2、其自2011年9月中旬至2011年11月参与犯罪,不应对2011年1月1日至9月中旬的下注数额承担责任。请求二审在原判基础上减轻处罚。

二审答辩情况

张*二审当庭辩称:其没有控制过代理账号jv1100,其只使用了该代理账号下的会员账号用于自己赌博投注,其没有将该代理账号下的其他会员账号提供给刘*赌博使用。

张*的辩护人提出:张*对代理账号jv1100没有实际控制权,张*、刘*参赌使用的账号、密码都是由田*开设,再通过陈*发给他们使用,且张*没有从代理账号中获利。故张*的行为不构成开设赌场罪。

淮南市人民检察院出庭检察员认为:原判认定事实清楚,证据充分,张*的上诉理由不成立。建议驳回上诉,维持原判。

本院查明

经审理查明:2011年9、10月份至2011年11月,上诉人张*通过陈*(已判刑)结识田*(已判刑)后,得知田*使用“皇冠”网站从事网络赌球活动,便找到田*开设了信用额度10万元的代理账号jv1100,并让田*为其先后在该代理账号下开设了五个会员账号:cjv1166、cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666。后张*以营利为目的,将会员账号cjv1888、cjv1666分配给刘*用于网络赌球,并接受刘*投注。

认定上述事实,有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实,本院予以确认:

1、上诉人张*的供述证实,2011年9、10月开始,他通过陈*认识了田*,得知田*使用名为“皇冠”的网站从事赌球活动,便让田*为他开设了信用额度10万元的代理账号jv1100,并在该代理账号下先后开设了五个会员账号:cjv1166、cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666。代理账号名下的会员投注输赢后,按照投注金额的多少有0.75%的反水钱。他将会员账号cjv1888、cjv1666给刘*使用。网上投注的点数与现实中人民币的比例是1比1。刘*和他直接结算赌资,他再和田*结算赌资。

2、同案罪犯田*的供述证实,他租用“皇冠”网站从事网络赌球活动,他是该网站的淮南股东,他利用股东账号开设了四个代理账号,利用代理账号发展了张*等人参与赌博,张*是在2011年9月左右在赌博网站做代理发展会员投注的,张*是用的代理账号为jv1100。网上投注的点数与现实中人民币的比例是1比1。

3、同案罪犯陈*的供述证实:他负责帮田某对账、收取赌资,张*的代理账号下有会员投注,张*的赌资是他收取的。

4、证人刘*的证言证实:张*给了他两个赌球的会员账号,他使用该两个会员账号进行网络赌球,他参赌以来输了三、四万元。

5、淮南市公安局网安支队制作的淮公(网监)勘(2012)01号远程勘验工作记录、淮南市公安局电子数据鉴定中心出具的淮公电鉴字(2012)02号电子数据鉴定书证实:张*使用的代理账号jv1100下的会员账号的下注情况。

6、安徽省淮南市田家庵区人民法院(2012)田刑初字第486号刑事判决书证实:同案罪犯田*、陈*、陈*均因开设赌场罪被判处刑罚。

7、户籍证明证实:上诉人张*犯罪时系完全刑事责任年龄人。

8、抓获经过证实:上诉人张**被抓获归案。

针对张*提出的其没有控制过代理账号jv1100,其没有将会员账号提供给刘*赌博使用的辩解理由,及其辩护人提出的张*的行为不构成开设赌场罪的辩护意见,经查:张*以营利为目的,为赌博网站担任代理并接受投注的事实,有张*原在侦查阶段的供述、同案罪犯田*的供述、证人刘*的证言证实,证据间相互印证,足以认定,故该上诉理由及辩护意见不成立,本院不予采纳。

针对张*提出的其在与田*的共同犯罪中系从犯的上诉理由,经查:田*将代理账号分配给张*,由张*作为代理直接发展会员参与赌博投注,系各自独立犯罪,应各自承担刑事责任,不属于共同犯罪。故该上诉理由不成立,本院不予采纳。

本院认为

本院认为:上诉人张*以营利为目的,为赌博网站担任代理并接受投注,其行为已构成开设赌场罪,应依法惩处。原判认定张*自2011年9、10月开始开设赌场,涉案数额为1003.9001万元,但是,原判对涉案数额为1003.9001万元的统计时间段是从2011年1月1日开始,统计的开始时间早于原判认定的张*开始作案的时间,且不能排除2011年1月1日至2011年9月张*使用的代理账号内有投注金额的可能性,故原判认定张*涉案金额为1003.9201万元的事实不清,进而认定张*的行为属开设赌场罪“情节严重”情形的证据不足,不应认定,依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定,《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《最**法院、最高人民检察院、**安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第(三)项、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2014)田刑初字第00618号刑事判决,即被告人张*犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金二万元(已缴纳);

二、上诉人(原审被告人)张**开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金二万元(已缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年7月18日起至2016年1月17日止。)

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日

案件基本信息

  • 案号 (2015)淮刑终字第00013号
  • 法院 淮南市中级人民法院
  • 裁判时间 2015
  • 案由 开设赌场罪
  • 案件类型 刑事
  • 文书类型 判决

案件相关人员

  • 原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。

  • 上诉人(原审被告人)张*,男,汉族,1967年5月10日出生于本市,初中文化,无业,住本市田家庵区。2012年3月26日因涉嫌犯开设赌场罪被淮南市公安局取保候审,同年8月13日由淮南**人民法院决定逮捕,因在逃执行未果,2014年7月18日被淮南市公安局抓获,并于当日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。

  • 辩护人曹**,安徽**事务所律师。

审判人员

  • 审判长王艳

  • 审判员赵可

  • 审判员李景田

  • 书记员张晓虎