杭**公司与沈*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海月司（以下简称月**司）为与被上**易公司（以下简称全杰某某）、沈*、沈*质押合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2010）杭西商初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2008年4月3日，月**司乙代表人苏某某与常*投资管理（杭州）有限公司（以下简称常*某某）法定代表人沈*签订钢材买卖合同一份。合同约定，自2008年4月起，由月**司向常*某某供应钢材，数量以实际计算，价格按西本钢铁每日报价为准另加每吨吊运费100元，实际价格按双方签定的送货清单为准。月**司负责送货至常*某某指定的收货地点，常*某某在送货清单上签收时先付70％的钢材款，30％余款则开具现金支票30日内的期票，待下次送货时换现金，依此方式滚动收款，到最后送货之日起30日内要回最后的全部钢材货款。如常*某某未按约定的时间内支付剩余的30％货款，按送货清单上的吨数价格，每日每吨另加收20元。2008年4月7日起到4月27日止，月**司按照沈*的指令先后向常*某某供应总计货款为4555991.4元的各类型号钢材884.62吨，常*某某已付3535991.4元，尚欠102万元。其中，2008年4月7日，月**司供应钢材120.61吨，价款606278元，付款426278元，欠180000元；2008年4月10日，月**司供应钢材203.602吨，价款1036732元，付款736731元，欠300000元。沈*于2008年4月11日向月**司开具全*某某空白转账支票一张，并出具证明（欠条）一张，载明：兹常*某某支付转账支票是全*某某所开转账支票，钢材款先计48万元，于2008年4月28日结算清账。特此证明。沈*在盖有全*某某的落款处签名；2008年4月15日，月**司供应钢材118.86吨，价款610517元，付款490517元，欠120000元；2008年4月17日，月**司供应钢材97.668吨，价款499083元，付款349083元，欠150000元。沈*于2008年4月20日向月**司出具27万元欠条一张；2008年4月19日，月**司供应钢材167.47吨，价款856593元，付款606593元，欠250000元。沈*于2008年4月20日向月**司出具25万元欠条一张；2008年4月27日，月**司供应钢材176.41吨，价款946789元，付款726780元，欠180000元，在该日送货清单中注明“另欠4万明天打卡”。沈*于2008年4月28日向月**司出具18万元欠条一张。另月**司自认2008年4月27日收到20万元，故总计欠款数额为102万元。之后，月**司多次向常*某某催讨，常*某某一直未付款。2008年7月23日，月**司将支票填写相应内容后交与银行解付，经银行审查全*某某账户已于2008年6月12日注销。2008年8月6日，月**司向浙江省杭州市公安局余杭分局报案。2008年9月20日，沈*被刑事拘留。2009年9月22日，浙江省**民法院做出（2009）浙杭刑初字第220号刑事判决，认定沈*以非法占有为目的，明知自身无履行合同能力，在签订、履行钢材购销合同过程某，采用高价购进低价卖出以及签发无资金保证的转账支票作为抵押等手段，骗取月**司财物，其行为已构成合同诈骗罪。同时该判决认定沈*还构成抽逃出资罪、诈骗罪等罪名，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。沈*上诉后，浙江**民法院作出（2009）浙刑二终字第206号刑事裁定，驳回沈*的上诉，维持原判。在刑事诉讼中，经过公安机关的侦查和追赃，月**司尚有102万元货款未收回。还查明，2006年10月，沈*通过他人出资，以其弟弟沈*及沈*的名义，注册成立了注册资金为380万元的全*某某。全*某某工商登记法定代表人是沈*，股东沈*、沈*实际未出资。公司丙后，沈*抽逃出资。2007年9月，沈*注册成立常*某某，并抽逃出资。沈*某某以上抽逃出资行为被刑事判决认定为构成抽逃出资罪。沈*在刑事案件中还供述，全*某某成立后就其一人在运作，沈*根本未参与经营。

一审法院认为

原审法院审理认为：当事人对自己主张的诉讼请求所依据的构成要件事实应当提供证据加以证明，否则将承担不利的法律后果。本案月增公司要求全*某某支付担保款以及沈*、沈*承担连带责任，其必须证明全*某某有质押担保行为，且质押有效，沈*、沈*有过错。虽然刑事案件已认定在月增公司与常*某某买卖合同履行中，沈*开具全*某某空白转账支票作为抵押，但月增公司与全*某某之间并无书面质押合同，当事人间存在质押的合意也仅有月增公司一方的陈述，且即便全*某某有质押行为，其也因主合同沈*合同诈骗犯罪而无效。在质押无效的情形下，全*某某不负有担保责任，月增公司要求沈*、沈*承担连带责任的前提也不存在。综上，沈*的抗辩意见成立，本院予以采纳。月增公司的诉讼请求，无事实与法律依据，经庭审释*，其仍不变更其诉讼请求，本院予以驳回。全*某某、沈*经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本案可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（四）、（五）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：驳回上海月司的诉讼请求。案件受理费27120元，财产保全申请费5000元，公告费650元，合计32770元，由上**负担。

上诉人诉称

上诉人月增公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。一、常*某某法定代表人沈*某某合同诈骗罪被追究刑事责任，上诉人与常*某某签订的钢材买卖合同并不当然无效。沈*某某与上诉人签订钢材买卖合同而被追究刑事责任某用的是刑事法律规范。上诉人与常*某某签订的钢材买卖合同是否有效的评价标准是民事法律规范。按一般理解，欺诈可以分为一般欺诈与严重欺诈，严重欺诈在刑法中叫诈骗，但在合同法中统称欺诈。以欺诈手段签订的合同并不当然无效，其在未被撤销之前仍然有效。上诉人与常*某某签订钢材买卖合同的撤销权在上诉人，如上诉人不行使撤销权，双方间的合同仍然有效。原审法院以常*某某法定代表人沈*被追究刑事责任为由，认定上诉人与常*某某签订的买卖合同无效，进而认定全*某某质押担保行为的效力错误。二、假设原审法院因沈*被追究刑事责任，认定上诉人与常*某某签订的买卖合同无效，进而认定全*某某的质押担保行为无效的观点成立，经原审法院释*并征求上诉人是否改变诉求后，上诉人仍坚持原来的诉求，原审法院也不能用判决的形式驳回上诉人的诉讼请求，而应当裁定驳回上诉人起诉，原审法院对上诉人坚持原诉求而判决驳回上诉人的诉讼请求属程序违法。三、原审法院认定沈*在全*某某成立过程某没有过错错误。1、既然上诉人坚持原来的诉讼请求，原审法院不应当对沈*、沈*在全*某某成立过程某是否有过错进行审理，原审审理范围超出其驳回上诉人诉讼请求应当审理的范围。2、沈*、沈*在全*某某成立过程某至少有两点过错：一是其提供身份证给沈*办理全*某某工商登记，并在公司设立登记申请书和公司章程落款处签名，因为进行工商登记必须提供股东身份证，如沈*背着沈*成某某杰公司进行诈骗活动，沈*至少存在保管身份证不当的过失，沈*申请原审法院对全*某某的工商登记申请表上其签名进行笔迹鉴定，但之后又撤回申请，据此可推定工商登记上的笔迹是其本人签名；二是对银行帐户的设立不能说明沈某某全乙不知，因公司设立帐户必须由法定代表人亲自持身份证到银行开户且必须本人签字，全*某某银行帐户的开立与沈*的参与密不可分。原审法院避开上述两个基本事实而否认沈*对成某某杰公司没有过失错误。综上，上诉人与常*某某签订的钢材买卖合同在未被撤销前仍然有效，全*某某出具支票进行质押有效，原审法院以沈*被追究刑事责任为由确认买卖合同和质押合同无效均属不当。即使上诉人与常*某某签订的钢材买卖合同无效，而导致全*某某的担保合同无效，在上诉人坚持原诉求的情况下，原审也应当裁定驳回上诉人的起诉，而不应当判决驳回上诉人的诉讼请求。请求判令：撤销原判；全*某某支付月增公司买卖钢材担保款254万元；沈*、沈*对上述款项负连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人沈*答辩称：一、本案上诉人诉称的行为事实上是因沈*刑事犯罪行为所致，且已经刑事判决书认定，不是沈*的民事行为，沈*也是一个被冒名的受害人，不应承担民事责任。二、本案所涉支票是沈*提供的空白支票，根据票据法相关规定，没有日期的支票本身是无效的，且根据物权法、担保法、合同法的相关规定，质押应当签订书面的质押合同，因此本案不存在质押的问题。三、对上诉人提出的本案应当驳回起诉的主张，只有案件的主体存在问题才能驳回起诉，本案相关诉讼要件已经成立，上诉人的诉讼请求不能得到法院支持应当驳回其诉讼请求。四、沈*对于全*某某的成立事先并不知情，只是在上诉人起诉后才知道，全*某某的相关出资以及抽逃出资问题是沈*所为，且已被刑事判决所认定，不存在沈*出资或者抽逃出资的问题，上诉人要求沈*承担民事连带责任不符合法某某。沈*被冒名建立公司的事实清楚，因鉴定费用较高，故被上诉人认为不需要鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判令：驳回上诉，维持原判。

被上诉人全*某某、沈**答辩。

本院查明

二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：月增公司与全*某某之间是否存在质押合同关系。

对上述争议的焦点问题，本院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，据此，月**司请求全*某某支付其担保款，并要求沈*、沈*对全*某某的应付担保款承担连带责任，则应对月**司与全*某某之间存在质押合同关系提供证据予以证明。虽然月**司欲以全*某某给其出具的转账支票证实其该项诉讼主张，但根据《中华人民共和国担保法》第七十六条“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”之规定，以支票出质的，出质人应与质权人订立质押合同并交付权利凭证。因月**司与全*某某之间并无书面质押合同，月**司持有的全*某某出具的转账支票中亦无“质押”字样的相关记载，故月**司仅凭其持有全*某某出具的转账支票和其单方陈述并不足以证实月**司与全*某某之间存在质押合同关系的诉讼主张，沈*关于质押应当签订书面的质押合同、本案不存在质押问题的抗辩主张符合法某某，月**司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27120元，由上诉人上海月司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年七月十一日