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卢**等245人与黄**侵权纠纷二审民事判决书

2015.06.05 广州市中级人民法院 (2014)穗中法民一终字第3393号

审理经过

上诉人卢**等245人、黄**因与被上诉人广州市花都区花山镇东方村第二经济合作社(下称:第二经济合作社),原审被告卢**、卢**侵权纠纷一案,不服广州市花都区人民法院(2013)穗花法民一重字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明:本案所争讼的标的物卢**古墓坐落于广州市花都区花山镇东方村元田自然村庙仔岭后山,属于第二经济合作社管辖的范围。卢**等449人保存有卢*庚族谱,一直认为卢*甲忠墓内所葬为其先祖,在该古墓未被毁坏前每年均在此处扫墓拜祭祖先。花都区花山镇东方村第一、二、三、四经济社的卢姓村民及附近的卢姓族人均为卢*甲忠的后人。卢**古墓在广州市花都区第四次文物普查中被列入文物线索(广州市花都区文化广电新闻出版局文件花文广涵(2006)2号)。2005年9月23日,广州市文化局以穗文物(2005)327号文通告卢*甲忠古墓列为广州市第四次文物普查第一批登记保护文物单位名单。

2005年3月18日,第二经济合作社为发展经济,经本社60%村民同意与黄**签订了《合同书》一份,约定由第二经济合作社将属下庙仔岭全部山泥出卖给黄**的焯记施工队。《合同书》的主要条款为:一、甲方提供山泥给乙方开采,以每车12吨孖担运输车每车30元计算出卖给乙方,甲方负责庙仔岭全部青苗和山坟保(补)偿,其他事项由乙方负责,与甲方无关。二、乙方汽车经过路段包括:道路维修、道路加宽和青苗保偿等一切费用由乙方负责,并交按金1万元,如乙方违约则不退按金。三、合同期限为2005年3月18日至12月31日止,在合同签订时乙方预交拾万元山泥款,以后每运山泥2千车计算一次,并付款给甲方,最后以山泥运输量多除少补。合同签订后,第二经济合作社、黄**相互开始履行合同规定的权利义务。

2005年8月5日,卢*甲忠古墓被毁。数日后,卢**等卢姓族人发现其所拜祭的卢**古墓被毁向广州市公安局花都分局报案。该局在审查阶段向卢**询问时,卢**陈述:现场一共有三人,东方村2队的卢*乙荣、勾机司机“肥仔”和我。我主要负责搬“金*”,简单的说就是做小工,队委卢*乙荣通知我做的,他叫我负责搬“金*”和清洗,然后支付500元人工费给我,人工钱500元我至今未收到。……是由队委会计卢*乙荣通知勾机师傅挖祖坟的。该局向卢*乙荣询问是否施工队自作主张挖坟墓时,卢*乙荣陈述:不是的,是我生产队要求他们挖的,当初我在现场,我是受村民委托同意对方挖那祖墓的。……施工队只负责挖泥,所有墓葬、果树及生产队的财产,都由我们负责,果树没有砍(,)他不能动,坟墓的提前善后工作都是我们进行,他们不会善自作主张。该局向第二经济合作社负责人卢*丙询问你们在挖古墓之前是否有告示时,卢*丙陈述:在挖古墓之前两三个月就在附近的生产队贴了迁坟告示,在两三个月内都没有人说这里有古墓,当挖土方到该墓地时,就当无主坟处理了。……当时有卢**、卢**在场。2005年10月12日,广州市公安局花都分局以穗公花不立字(2005)0015号《不予立案通知书》告知控告人卢*丁于2005年8月12日提出控告的“过失损毁文物”案经审查认为没有犯罪事实的依据,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定,决定不予立案。

广州市花都区文化市场综合行政执法队在卢*甲*古墓被毁后亦对相关人员进行了调查。向第二经济合作社队委王*调查挖墓之前队委有否开会时,王*陈述:有开会(群众大会)讲过卖泥,要清坟。贴出告示两次(2005年3月15日、3月25日),在各生产队都有告示。迁坟的费用,原包山头的人,在队卖泥款中每车扣10元作为迁坟和青苗补偿的费用,无人来迁坟作无主坟算(处理)。向东**委会主任陈**调查村委有否做过要保护古墓的工作时,陈*乙陈述:挖古墓之前,村委开会未有讲过,听书记讲过不要挖墓那里的土。调查二队对不能挖此墓是否知道时,陈*乙陈述:二队出过告示(在祠堂门口)清坟启示,二队的(锐)问过书记几次了。……挖泥的目的是因古墓在半山腰,要卖泥就得挖墓,发展经济。向卢**调查什么时间挖墓、有什么人在场、谁开的勾机、挖到什么东西、有几个金*时,卢**陈述:2005年8月5日挖的墓,有会计卢**、勾机司机欧*在场,挖到壹个金*(挖烂),按照规(格)应有陆个金*,那墓在1988年(曾)被盗。金*有骨头,是火烧的骨头,很干爽。其他什么都没有。向卢**调查什么时候挖的墓、谁在现场、是谁决定挖墓时,卢**陈述:2005年8月5日之前二队(第二经济合作社)派卢*戊(玲)、卢*己、卢**三人将清墓的石头搬在一起,我和卢*戊(玲)在现场指挥,挖到那里发现有一个烂金*,有碎骨头。我和卢*戊(玲)是二队委派去的。全队的人开会(一户一个代表60人左右)签名决定的。向第二经济合作社卢*丙调查是否知道卢*甲*墓是受保护文物、挖墓的施工队对挖墓有无责任时,卢*丙陈述:不知道古墓是受保护文物。如有挖古墓施工方应无责任。向黄**调查当时在二队那里挖土填公路时,黄**陈述:我帮二队挖泥,挖一车泥我付给二队31元,二队负责青苗和同村打交道。当时二队贴了很多告示**三队、四队都有卖泥的,我帮三队、四队挖的泥比二队要贵些**二队、三队、四队的青苗迁坟都是他们负责,我同他们签了协议的,每挖一车泥付31元钱,其余青苗补偿迁坟等由他们二队、三队、四队负责。

2006年9月14日,广州市花都区文化广电新闻出版局作出(花)文罚字(2006)第72号《文化行政处罚决定书》,依据《中华人民共和国文物保护法》第六十条第三款,擅自迁移、拆除不可移动文物的处以五万元以上至五十万元以下罚款的规定,处第二经济合作社70000元罚款。2006年8月28日,第二经济合作社收到了该《处罚决定书》。

2008年6月16日,卢**等人以“第二经济合作社未经村民代表大会或村委会的同意,私自与黄**签订了一份挖山泥的合同,合同内的取泥点(土名:庙仔岭)有卢*庚宗族的祖坟卢*甲忠古墓葬。卢*甲忠是卢*庚家族的第五代传人,其墓葬为卢*庚家族的祖坟。卢*甲忠古墓葬是一座有600多年历史的元代古墓,占地规模为245平方米,被毁前保存完整,整座古墓葬是用元代珍贵的鸭屎石砌造,石*精雕,具有较高的历史文化价值。黄**未经上级单位及卢*庚后人的同意,故意将卢*甲忠古墓葬拆除毁坏,盗取古墓财物,致使用来建造古墓的有600多年历史的珍贵鸭屎石建筑石料及古墓内的盛装先人遗骸的陶罐及其陪葬品荡然无存,给卢*庚后人造成了极大的精神创伤,给国家带来了不可估量的财富损失”为由,向法院提起诉讼。本案诉讼期间,依黄**的申请,原审法院追加卢**、卢**作为本案的被告参加诉讼。

卢**提起诉讼后,原审法院于2008年8月1日在羊城晚报刊登了公告,告知尚未参加本案诉讼的权利人(卢某甲忠后人)向原审法院登记。公告后卢**等449人向原审法院提供了身份证明材料,除此外没有其他权利人前来原审法院登记。因黄**一直对卢**等449人的主体资格提出异议,后原审法院于2013年7月11日在卢**等449人的户籍所在地张贴了公告,告知各权利人向花都区花山镇东方村村委、经济社或向原审法院进行登记。本案卢**等245名原告按原审法院公告要求,办理了登记及委托代理手续。另原审法院又于2013年7月18日在羊城晚报国际版刊登了公告,告知为确认原告的诉讼主体资格,请权利人本人向原审法院办理核实登记手续,并同时公告了开庭时间。在指定期限内除已登记的245名原告外,没有其他人员办理登记。

另本案诉讼期间,经卢**等449人申请,原审法院委托广州市**有限公司对广州市花都区卢**墓重修的价格进行了评估,该所以穗华价估(2008)127号《关于广州市花都区卢**墓在重修价格评估结论书》评估该墓地重修总价值为人民币360500元。卢**等449人支付了评估费3450元。2009年9月22日,卢**等449人撤销了本案中对卢**墓的四个陶罐的评估。

经查,该评估结论是以卢**等449人提供的卢*甲忠古墓被毁前的古墓照片作为评估鉴定材料,但卢**等449人未提供卢*甲忠古墓的平面图。在本院(2010)穗中法民一终字第2065号案二审中,第二经济合作社补充提供了卢*甲忠古墓平面图给广州市**有限公司作评估鉴定材料。广州市**理委员会证实该平面图记载的各项数据与卢*甲忠古墓被毁前所测量尺寸相符。经质证,双方当事人对该平面图均予以确认。在本院对该案2011年1月28日的庭审中,卢**等449人及第二经济合作社均明确答复《卢*甲忠墓地重修价格评估明细表》第6项“花岗岩五架碑打花草旭日东升”不存在。

诉讼中,鉴于双方当事人对广州市**有限公司出具的穗华价估(2008)127号《广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》有异议,经多次组织质证,广州市**有限公司对卢**墓地重修价格再次重新审核,并于2011年4月6日出具穗华价估(2011)026号《关于广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》。其中载明:一、2005年8月5日卢**墓地被毁重修价格为人民币192,249元;二、以现时价格水平计算的卢**墓地重修价格。1、评估方法:物价指数调整法。2、物价指数的确定:根据广**计局统计的广州市零售物价中建筑材料物价指数,2010年与2005年相比,物价总水平上升了27.8%。3、墓地重修价格的计算:现时价格评估结论=基期评估结论历年物价指数=192,249元1.278=245,694元。4、价格评估结论:现时卢**墓地重修价格为人民币245,694元。三、以上价格评估结论有效期至2011年8月10日止。后经原审法院再次向广州市**有限公司发函,广州市**有限公司作出穗华价估(2013)124号、(2013)498号《关于广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》,根据现时价格水平对于墓地重修的价格予以调整为265880元,该价格评估结论有效期至2014年3月31日止。

在重新审核卢*甲*墓地重修价格的质证过程中,广州市**有限公司对双方当事人的异议答复如下:1、关于穗华价估(2008)127号价格评估结论重新核定问题。根据卢*甲*墓地平面图,经我们按评估基准日市场价格水平重新核定。本报告评估方法采用物价指数调整法,以现时价格水平计算卢*甲*墓地重修价格,即现时价格评估结论=基期评估结论历年物价指数。由于我公司在一审期间是根据当事人提供的卢*甲*古墓照片和到实地勘察走访作出评估的,二审期间我公司结合卢*甲*古墓照片和卢*甲*墓地平面图等重新审核了石材用量,所以两次评估结论出现了石材用量的差异,评估的价格也有差异。二审期间的评估结果是相对准确的;2、关于没有按鸭屎石(玄武石)材料评估计算问题。在开展价格评估过程中,经调查,鉴于广州市、广东省市场均没有鸭屎石石材出售,采用花岗岩石重建墓地主要是考虑花岗岩石与鸭屎石(玄武石)同样是天然石材,以前采用鸭屎石(玄武石)是由于加工较易,现代多采用花岗岩石。由于广州市场没有玄武石的市场价格,当事人提出玄武石价格应等于花岗岩的三倍问题,我们不能给予肯定。我们在全国范围内作了调查,发现山东省有一家临沐玄武石业有限公司,但该厂不愿对外报价。据交谈过程中了解,玄武石从山东运到广州,其价格与本公司评估的花岗岩材料价格比较接近;3、关于评估基准日及按照现时的物价标准重新估算问题。本报告评估基准日(2005年8月5日)是根据卢*甲*墓地被毁的日期所确定,其评估结论亦反映了案发时墓地重建的市场平均价格水平,如按现时的物价标准重建墓地,不论是石材或是人工费用都有一定的变动,经调查,根据广州市统计局统计的广州市零售物价中建筑材料类物价指数,2010年与2005年相比,物价总水平上升了27.8%。考虑自计价基期到评估期的物价水平变动,以现时价格水平计算卢*甲*墓地重修价格;4、关于修复现场使用机械设备时耗费的水电费问题。本公司评估报告附表第8项“工时费及管理费”已将墓地重建时的机械施工耗费的水电费等包括在内;5、关于墓中四个陶罐价格问题。根据有关规定,凡涉及文物或古董的物品,需经过国家指定的鉴定机构出具的证明和允许在市场上流通的情况下才能进行评估。由于当事人未能提供以上证明材料,本公司是不能对该项目进行评估;6、关于石材用量计算问题。一审期间,花都法院委托本公司评估时,只提供了原墓地的照片,我们在实地勘查时,墓地已经全部被毁坏,无法进行测量。为此,本公司咨询了花都区当地的石场和石雕工艺厂,在咨询他们对卢*甲*墓地重建的石材使用量意见的基础上计算其石材用量。二审期间,经我们根据卢*甲*墓地平面图计算,按平面图测算的石材用量与原结论书有较大的出入,有必要对原结论书的价格评估结论作重新调整。由于卢*甲*古墓被毁不能对古墓的实际规模进行实地丈量。而按卢*甲*古墓平面图和照片结合计算,其石材用量是相对准确的;7、关于“平整土地、回填土、水泥碎石基础”、“花岗岩五架碑打花草旭日东升”等的价格问题。经我们对“平整土地、回填土、水泥碎石基础”、“花岗岩五架碑打花草旭日东升”项目进行重新审查,认为其价格水平是合理的。如平整土地、回填土、水泥碎石基础评估总值35,000元,是将原址被挖的泥土,通过在其它地方挖土,再运输到标的地,再用水泥碎石铺垫基础,所花费用是相当高的。本公司评估报告书附表第一项“平整土地、回填土、水泥碎石基础”35,000元已包括地基石料。由于没有任何资料显示有墓室,我们无法计算;8、关于“连接前后拜台高低间的大方某材”计算问题。经我们重新审核,确实漏评“连接前后拜台高低间的方某”项目,现予补评,评估该项价值为人民币12,560元;9、关于评估的石材单价问题。卢*甲*墓地使用的石材不是常用规格的,我们是根据花都当地石场专门订造和制作的价格水平基础上进行核定的。广州市花都区花山镇东方村第二经济合作社对石材价格的换算我们不甚理解,如“规格1235cm的的花岗岩地板石每平方米为90元”经调查,90元/平方米地板的厚度是2.5CM,而评估报告中地板厚度是12cm;10、关于鉴定结论是否缺乏事实根据、实属虚假、枉法评估问题。本公司对该项评估是根据国家规定的程序和方法进行的,本公司评估人员与有关当事人及评估标的没有任何利益关系,因此不存在枉法评估。同时,评估过程进行了实地勘查和市场调查,亦不是虚假评估。

在本院(2010)穗中法民一终字第2065号案二审中,卢岳流等449人称:按照卢某甲忠古墓的规格应有4个装骨灰的金*(陶罐),但现场只发现一个已破烂的陶罐。事后第二经济合作社和黄**买了4个新的陶罐放回原地,我方认为剩余3个陶罐应在第二经济合作社和黄**处。第二经济合作社回答称:现场原来有多少陶罐我方不清楚,事后我方有买过4个罐,但不清楚有无装骨灰。

一审法院认为

原审法院认为:中华民族是一个具有孝道美德的民族。拜祭祖先是中华民族的传统思想与礼俗,是几千年来形成的良好习惯。拜祭祖先的功能是可以满足子孙思慕之情和祭祀逝者的心情,是每个人都需要的精神寄托。以祭祀的方式唤起后人对祖先的追思和敬慕,沉淀的是一种道德、一种文化、一种感恩情结。透过祭祀仪式,传承生活、教育下一代,表达慎终追远、见贤思齐*,使我们的心灵得到平静,精神有所寄托,体会到自己在历史社会传统中的价值。

在诉讼中,卢**等245人提供了卢*庚族谱,主张卢*甲忠墓内所葬为其先祖,其在该古墓未被毁坏前每年均在此处扫墓拜祭祖先。且经原审法院依法公告,仅卢**等245名原告参加了登记。故此,原审法院认定卢**等245人为卢*甲忠的后人。因卢*甲忠墓是包括卢**等245人在内的卢*甲忠后人寄托感情、悼念已故亲属的客观载体,属卢*甲忠后人具有的特殊财产。在卢*甲忠墓受到毁坏时,卢**等245人有权提起侵权之诉,因此,卢**等245人是本案的适格主体。

第二经济合作社作为涉案卢某甲忠古墓地的所有人,为了发展经济而与黄**签订了出卖泥土的合约,将其所有的山泥出卖给他人的行为没有违反法律的禁止性规定,但其授权卢**指挥黄**施工队的员工欧*挖毁卢某甲忠古墓的行为却侵犯了卢**等245人及亲友寄托感情、悼念已故亲属的客观载体,违反了公序良俗的法律原则,理应承担损害赔偿责任。卢**、卢**属于第二经济合作社的工作人员,其行为结果应由第二经济合作社承担。黄**作为欧*的雇主,应对欧*驾驶其所有的挖土机挖毁卢某甲忠古墓的侵权后果承担损害赔偿责任。

鉴于卢*甲*墓已被毁坏,故第二经济合作社及黄**应向卢**等245人赔偿重修墓地的价款。具体价款应以广州市**有限公司重新审核的评估结论【即穗华价估(2013)498号《关于广州市花都区卢*甲*墓地重修价格评估结论书》】为准,即卢*甲*墓地重修价格应为265880元。关于卢*甲*墓内的陶罐问题。卢**等245人认为按照卢*甲*古墓的规格应有4只装遗骸的陶罐,因此在古墓被毁前墓内应有4只陶罐。第二经济合作社、黄**虽对此不予确认,但未能举证反驳卢**等245人的主张,另从事后买回4只陶罐的行为,可以印证卢**等245人的说法。因此,关于墓地被毁前原有陶罐的数量问题,原审法院采纳卢**等245人的主张。由于第二经济合作社及黄**的原因造成卢*甲*墓地被毁,导致墓内原有4只陶罐被毁,第二经济合作社及黄**应承担赔偿责任。由于墓地内的4只陶罐年代久远,价值珍贵,且陶罐是用于盛装先人遗骸,有特殊意义,对其后人来说可以是无价的,并非一般同类物品所能替代,因此,卢**等245人主张按每只陶罐1万元的价格由第二经济合作社、黄**赔偿合理,原审法院予以准许。关于卢**等245人提出的保护毁坏现场而支出的费用问题,因卢**等245人对此并没有提供相关证据予以证明,原审法院不予支持。

关于精神损害赔偿问题。第二经济合作社、黄**将卢**等245人寄托感情、悼念祖先的客观载体挖毁,其行为构成了侵权,既直接伤害了卢*甲忠后人对已故祖先的情感,给卢*甲忠后人造成了精神损害,也违背了社会公德和社会的公序良俗,不利于社会的和谐发展。第二经济合作社及黄**应向卢**等245人支付精神损害抚慰金。鉴于第二经济合作社及黄**未能采取正当合法途径解决问题,在本次事件中负有全部过错责任,其侵权后果也是严重的,卢**等245人要求支付精神损害抚慰金10万元合理,原审法院予以采纳。

关于卢**等245人提出的因各种申诉、上访费用问题,由于卢**等245人与第二经济合作社及黄焯泉的侵权纠纷完全可以通过向人民法院起诉来解决,没有上访、申诉的必要,故卢**等245人的该项诉讼请求不应列入本案的赔偿范围内,原审法院不予支持。

为此,依据《中华人民共和国民法通则》第七条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条的规定,作如下判决:一、第二经济合作社与黄**在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿卢**等245人265880元作为重修卢某甲忠墓地的费用。二、第二经济合作社与黄**在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿卢**等245人陶罐损失40000元。三、第二经济合作社与黄**在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿卢**等245人精神损害抚慰金100000元。四、本案中因评估而支出的评估费3450元,由第二经济合作社与黄**共同负担。五、驳回卢**等245人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费100元,由第二经济合作社与黄**负担。

上诉人诉称

判后,卢**等245人、黄**均不服该判决,向本院提起上诉。

卢**等245人上诉称:2013年12月31日,广州**秀分局出具《关于信访问题办理情况的复函》【越工商信访复(2013)163号】,该复函认定:广州市**有限公司不具备对卢*甲忠墓建筑材料的评估资质,已构成超出核准登记的经营范围从事经营活动,依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十三条的规定,我分局拟对该公司作出处理。可见广州市**有限公司对于涉案卢*甲忠古墓进行评估的行为属于超范围经营,其评估结论无效,不能作为定案依据。原审法院依据该评估结果作出判决,结果无效。综上,卢**等245人上诉请求二审法院依法判令:1、撤销原判第一项,改判第二经济合作社与黄**共同赔偿卢**等245人856000元作为重修卢*甲忠墓地的费用;2、判决第二经济合作社与黄**承担上诉费用。

被上诉人辩称

第二经济合作社、卢**、卢**未发表答辩意见。

黄**答辩称:我方认为自己不应该与第二经济合作社承担共同赔偿责任。

黄**上诉称:1、公安机关的笔录及卢**、卢**等人的陈述皆可证实,黄**并不在古墓挖掘现场,挖掘古墓行为系第二经济合作社的意志,与黄**没有任何关系。卢**等245人诉称黄**现场指挥施工队挖墓,是掘毁古墓的主谋,手段残酷、情节恶劣,与客观事实不符。2、黄**与第二经济合作社签订的合同书是经第二经济合作社60%村民同意,为发展经济,在平等互利、诚实信用基础上协商一致签订的,系合法行为。3、黄**并不知道卢**墓系古墓,系文物申报单位,此前亦没有接到任何通知。合同书亦约定,负责迁移山坟、进行青苗补偿等系第二经济合作社的义务,与黄**无关。4、黄**提供挖掘机及司机系履行合同的义务,在第二经济合作社指挥下取泥系履行合同约定的权利。黄**员工掘毁古墓,系受第二经济合作社授权的卢**指挥行事,其行为后果理应由第二经济合作社承担,故卢**等人主张黄**承担连带赔偿责任没有法律依据。综上,黄**上诉请求二审法院依法判令:1、驳回卢**等245人对黄**的全部诉讼请求;2、由卢**等245人承担一二审诉讼费。

卢**等245人答辩称:1、欧*是黄**施工队的员工,黄**应该对其行为负责。本案中具体实施古墓挖掘行为的是欧*,根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定,黄**应当承担赔偿责任。2、合同书的合法性与本案无关。原审法院没有否定合同书的合法性,第二经济合作社与黄**超越合同约定范围,实施了挖掘古墓的行为,其行为严重侵犯了我方权利,黄**理应承担责任。3、无论欧*的行为是受谁指使,都不能否认其是黄**的员工,其行为后果应当由黄**承担。

第二经济合作社、卢**、卢**未发表答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

二审期间,关于广州市**有限公司是否构成超范围经营的问题,广州市**有限公司出具《关于本公司执业范围的情况说明》(穗华价事(2014)165号),载明:……1、本公司执业范围:价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估,价格评估是对委托的标的价值进行甄别和计算。2、广州市花都区人民法院于2008年9月5日以花法民一初字第1282号《鉴定委托书》委托本公司对卢*甲*墓地的重修造价进行评估,本公司以穗华价估(2008)127号出具了《关于广州市花都区卢*甲*墓地重修价格评估结论书》。在评估过程中,本公司引用了广州市花都区的文物**办公室2006年12月18日对卢*甲*古墓的记载中“整个墓葬用鸭屎石铺砌”的结论。一般情况下,重修卢*甲*的墓地应以鸭屎石为建筑材料。但经我们调查,广州市乃至广东省内都没有“鸭屎石”的生产和销售。因此本公司以花岗岩石作为重建材料,并以此评估墓地重建价格,这样做是符合相关的作价原则。本次鉴定评估并不涉及对卢*甲*墓的文物价值及对墓原有建筑材料文物价值的价值评估,故我司本次出具的评估结论并不属于超经营范围的鉴定评估,越**分局的复函也不影响本次评估结论的合法有效。本院亦就该问题向越秀区工商局进行调查。该局出具《关于信访问题办理情况的复函》(越工商信访复(2014)080号),载明:……2、2013年12月25日,广州市花都区文化广电新闻出版局发出《关于对卢**墓评估资质要求的函》(花文广函(2013)25号),告知我分局:文物建筑材料评估必须具有建筑材料评估资质。据中华人民共和国价格评估机构资质证书(证书编号:国J19000007,国**改委发)认定,广州市**有限公司的执业范围为“价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估”,因此该公司不具备对卢*甲*墓建筑材料的评估。3、据此,广州市**有限公司对卢*甲*墓建筑材料的评估,违反《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第二项“擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的”的规定。4、经查,广州市**有限公司对卢*甲*墓建筑材料的评估行为发生在2008年9月,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。为此,我分局对广州市**有限公司没有进行立案查处。

关于广州市**有限公司出具的《关于广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》(穗华价估(2013)498号),卢**等245人就合理性提出质疑。经本院向广州市**有限公司征询意见,广州市**有限公司出具《关于卢**等上诉人对本公司穗华价估(2013)498号价格评估结论书质疑意见的函复》(穗华价事(2015)059号),载明:……一、关于卢**古墓鸭屎石替代石材的要求问题。卢**古墓建筑材料是鸭屎石(即玄武岩石)。本公司在评估重建该古墓时,鉴于广东省内没有鸭屎石生产和销售,因而采用了以本地生产的花岗岩为主要材料。另经我们调查,目前我国的玄武岩石生产地有山东、福建等地,有些玄武石生产企业也有在一些大网络上公布销售价格。经比对,如果以本公司评估的价格,完全可以满足上诉人从省外采购玄武岩石(包运费)重建古墓。二、关于《评估结论书》的遗漏项目。1、建筑设计费。本公司在评估过程中没有考虑建设设计费这一项目。经我们研究,建筑设计费属于建筑工程中一个重要环节。在卢**古墓重建中应增加建筑设计费一项。现根据建筑设计收费市场平均价格水平,确定按建筑工程造价的5%进行核定。(详见《关于广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》)2、墓地护岭、后土的建筑费用。我们认为,卢**古墓是依山而建,护岭和后土是自然形成的,因此,不需要计算护岭和后土的修筑费用。3、关于拜台下方的基础石。由于有关当事人提供的资料没有详细记录石块的面积和具体规格,现场勘查时也没有实物,因此本公司在评估时将该项归在平整土地、回填土和水泥碎石这一项目当中。4、建筑材料的运输费用。本公司在评估卢**墓地重修价格时,其石材及其它建筑材料价格已包含运输费用。5、平整土地、回填土、水泥碎石应以占地面积245平方米计算。本公司在评估过程中,对于平整土地、回填土、水泥碎石基础成本项目,是以墓地占地面积245平方米来计算的。6、工时费及管理费单位计算,不能直接按照建筑材料物价变动指数计算。经我们调查,从2005年起至2013年三季度的工时费用和建筑材料的物价指数均出现上升势头,但上升的幅度有所不同。现根据广州市统计局统计的相关数据作重新核定。(详见《关于广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》)7、各种石材直接按照现时价格计算或者按照2005年价格乘以石材价格的变动指数。我们认为,卢**古墓是在2005年8月5日被毁,因此评估基准日应以2005年8月5日为准。另经我们了解,统计部门并没有单独对石材价格变动进行统计,本公司按建筑材料物价指数进行评估,是符合评估原则的。另外,广州市**有限公司与上述函复意见同时出具了《关于广州市花都区卢**墓地重修价格评估结论书》(穗华价估(2015)0031号),载明:……一、2005年8月5日卢**墓地被毁重修价格评估结论为人民币贰拾万壹仟捌佰陆拾壹圆整(¥201,861)……4、价格评估结论2013年9月卢**墓地重修价格为人民币叁拾贰万陆仟伍**拾肆圆整(¥326,594)。三、以上价格评估结论有效期至2015年12月31日止。结论书附件显示,评估基准日分别为:2005年8月5日、2013年9月。

本院认为

本院认为,关于黄**是否应当承担赔偿责任的问题,虽然黄**主张其在事发时并不在场,但肇事挖掘司机欧*系受雇于黄**,那么黄**应当履行其作为雇主的管理和监督义务。即使第二经济合作社负责人卢**当时对欧*的行为有所指示,但对于挖掘对象墓地而言,其与一般的山地、植被、普通建筑物等是完全不同的,而黄**与第二经济合作社的合同书中已经反映合同涉及的山地存在山坟且需要迁移,那么黄**就应当预见并指导欧*在施工过程中对墓地是否能够直接挖掘予以高度注意,特别是像卢*甲忠墓地,其占地面积较之一般墓地明显偏大,该种注意义务更应有所提高,但黄**疏于履行其作为雇主的管理和监督义务,那么由此所产生的损失,就应当由其与第二经济合作社共同承担赔偿责任。黄**与第二经济合作社的合同书中关于山坟补偿的约定,不能免除其作为雇主的监管义务,因此不能作为黄**无需承担赔偿责任的依据。

关于广州市**有限公司对卢*甲*墓地重修价格进行评估是否超经营范围的问题,虽然越**商局的相关复函中指出广州市**有限公司不具备对卢*甲*墓建筑材料的评估资质,但其认定前提是“文物建筑材料评估”,而本案对卢*甲*墓地重修价格的评估并不涉及对卢*甲*墓的文物价值及对墓地原有建筑材料文物价值的评估,因此卢**等245人主张广州市**有限公司超范围经营,其评估结论无效的主张,本院不予接纳。关于评估基准日的选择问题,虽然卢**等245人主张穗华价估(2015)0031号评估报告的评估终止基准日与评估结论有效期的时间间隔超过一年,结论无效,但参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条以及根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定,起始基准日应当以损失发生时为准,而终止基准日应当以一审法庭辩论结束前为准,那么广州市**有限公司作出的穗华价估(2015)0031号评估报告对评估基准日的选择正确,有效期的时间并不能作为否定该评估报告法律效力的依据。关于卢**等245人主张的卢*甲*墓地护岭、后土的重建费用问题,根据穗华价事(2015)059号函复意见,卢*甲*古墓是依山而建,护岭和后土是自然形成的,那么该墓地当初的修建应该不涉及上述费用。而且第二经济合作社作为卢*甲*墓地所在山地的所有人,其权利涵盖了作为护岭、后土在内的所有山地,因山地被挖而产生的收益或导致的损失,均应由第二经济合作社享有或承担,卢**等245人不能将山地本身被毁作为其主张损失的依据。另外,根据卢**等245人的诉讼请求,其要求复原的是卢*甲*古墓,那么在原有山地已经被完全破坏的情况下,根据公平合理的原则,重建也宜就近选择类似山地,由此亦无需考虑护岭、后土的重建费用,否则如果将卢*甲*墓地及其所在的山地全部复原,既不现实,也对第二经济合作社、黄**不公。至于卢**等245人提出如果不在原址修建,还需额外支付购地费用的问题。一方面,该项主张在原审期间并未明确提出;另一方面,既然第二经济合作社作为卢*甲*墓地所在山地的所有人,其有权处理山地,也有权要求山地所辖范围内的山坟进行迁移,在第二经济合作社已将上述山地的山泥卖给黄**的情况下,卢*甲*墓地亦属于应当迁移的山坟,由此所产生的迁移费用,与第二经济合作社、黄**的侵权行为无关。卢**等245人可就卢*甲*墓地正常迁移而产生的迁移费用,与第二经济合作社另行解决。关于卢*甲*墓地重修价格的本次评估结论及函复所涉及的石材选择、建筑设计费、拜台下方的基础石、平整土地等的占地面积、税费、建筑材料物价变动指数等问题,因函复已对此作出说明,且鉴定人二审也出庭作证,并进行了回复,而各方当事人并未能提交足够的证据对本次评估结论的合法性、合理性予以反驳,故本院接纳该评估结论作为认定案件事实的依据,卢*甲*墓地重修价格为326594元。

关于卢**等245人二审主张其诉请提出的重修费用包含卢某甲忠古墓的文物价值贬损问题,因卢某甲忠墓地已被完全破坏,故重修只能是以新的材料按照原有样式进行模拟还原,同时从文义表述来看,复原或重修的费用也不应涵盖文物价值的贬损部分,故对其上述主张,本院不予接纳。关于本案原审涉及的陶罐价值、精神损害赔偿数额等,原审法院认定正确,且各方当事人均未提出异议,故本院予以维持。

综上所述,原审判决认定事实清楚,但基于评估结论在二审期间已作出修正,故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持广州市花都区人民法院(2013)穗花法民一重字第2号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项;

二、变更广州市花都区人民法院(2013)穗花法民一重字第2号民事判决第一项为:广州市花都区花山镇东方村第二经济合作社与黄**在本判决送达之日起十日内共同赔偿卢岳流等245人326594元作为重修卢**墓地的费用。

一审案件受理费15172元,由卢**等245人负担9030元,由广州市花都区花山镇东方村第二经济合作社与黄**共同负担6142元;二审案件受理费15440元,由卢**等245人负担7000元,由黄**负担8440元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月五日

案件基本信息

  • 案号 (2014)穗中法民一终字第3393号
  • 法院 广州市中级人民法院
  • 裁判时间 2015
  • 案由 侵权纠纷
  • 案件类型 民事
  • 文书类型 判决

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  • 上诉人(原审原告):刘**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢福付,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):李**,住广州市白云区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):吴**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):谭**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):刘**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):江**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):黄**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):严婉媚,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):陆**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):王**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):王**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 上诉人(原审原告):卢**,住广州市花都区。

  • 诉讼代表人:卢**,现住广州市花都区。

  • 诉讼代表人:卢**,现住广州市花都区。

  • 委托代理人:李春灵,广州市花都区公职律师事务所律师。

  • 委托代理人:温鑫权,广州市花都区公职律师事务所律师。

  • 上诉人(原审被告):黄**,住广州市花都区。

  • 委托代理人:张科峰,广东卓明律师事务所律师。

  • 委托代理人:朱瑞昌,广东卓明律师事务所律师。

  • 被上诉人(原审被告):广州市花都区第二经济合作社,住所地广州市花都区。

  • 负责人:卢**,住广州市花都区。

  • 原审被告:卢**,住广州市花都区。

  • 原审被告:卢**,男,1950年1月5日出生,汉族,住广州市花都区二队17号。

审判人员

  • 审判长刘小鹏

  • 审判员胡宾

  • 代理审判员黄钜

  • 书记员陈碧君