彭**与三六一度（福建**有限公司侵害商标专用权纠纷一案二审民事意见书

审理经过

上诉人彭*因与被上诉人三六一度（福建*有限公司侵害商标专用权纠纷两案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第428、429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。两案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，三六一度（福建*有限公司系第1509113号图形商标与第3734446号数字商标的所有人。第1509113号图形商标核定使用商品类别为第25类，包括鞋、运动鞋，续展注册有效期限自2011年5月7日至2021年5月6日。第3734446号数字商标核定使用商品类别为第25类，包括鞋、足球鞋、运动鞋、服装等，注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日。第1509113号图形商标曾于2006年被商标评审委员会认定为驰名商标，第3734446号数字商标于2008年被商标评选委员会认定驰名商标。

2012年9月16日，广东省深圳市深圳公证处的公证员刘*、工作人员李*与三六一度（福建*有限公司委托代理人高**来到深圳市龙岗区爱联前进村工业巷7号金万乐福百货，高**以普通消费者身份购买了运动鞋一双，并取得销售小票一张。高**的购物过程由公证员与工作人员现场监督。购买行为结束后，高**对金万乐福百货及所购的物品、销售小票进行了拍照。公证员对所购的物品进行了封存。三六一度（福建*有限公司支付了公证费800元。

原审法院当庭查验（2013）深证字第97227号《公证书》所附的证物箱，内有运动鞋一双，运动鞋上有附有“361”数字标识及与第1509113号图形商标相同的标识，运动鞋的外包装盒显示有“QQ狼时尚运动鞋”及鞋品牌“QQ狼”。证物箱内现场开示的运动鞋实物与《公证书》附件的照片一致。

另查，深圳市龙岗区金万乐福百货商场成立于2008年10月24日，经营者为彭*，经营场所为深圳市龙岗区爱联前进村工业巷7号1楼。

一审法院认为

原审法院认为，三六一度（福建*有限公司作为第1509113号图形商标与第3734446号数字商标的所有人，对该两商标享有的注册商标专用权受法律保护。他人未经三六一度（福建*有限公司授权许可，不得在同种商品、类似商品上使用与三六一度（福建*有限公司注册商标相同或相类似的商标。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为。根据本案查明的事实，在彭*不能提供相反证据推翻《公证书》的效力的情况下，可以确认被控侵权运动鞋为彭*经营深圳市龙岗区金万乐福百货商场所销售。涉案被控侵权物品与三六一度（福建*有限公司享有商标专用权的第3734446号数字商标、第1509113号图形商标使用类别的第25类商品属于相同或类似商品，同时涉案的运动鞋上使用的数字标识“361”及图形，能够起到指明商品来源的作用，属于商标性使用。本案中，彭*未能提供证据证明其所销售的运动鞋具有合法来源，因此，销售涉案运动鞋的行为侵犯了三六一度（福建*有限公司第1509113号、第3734446号注册商标专用权的行为，三六一度（福建*有限公司有权要求停止侵权，并主张赔偿损失。彭*虽然提出涉案运动鞋是铺位承租者刘*所销售的答辩主张，但彭*作为个体工商户深圳市龙岗区金万乐福百货商场的经营者，在明知承租者没有办理相关经营商事主体登记的情况下仍将铺位对外出租，且统一对外收取货款，导致彭*与商铺承租者的经营者主体发生混同，彭*对商铺承租者具有控制能力且具有监督管理义务，涉案运动鞋售价为60元，远远低于市场价，彭*未尽到监督管理义务，存在过错，应当对涉及本案商铺承租者的商标侵权行为承担责任，故对于三六一度（福建*有限公司要求彭*承担责任的合理主张予以支持，而对彭*相应答辩意见不予采纳。彭*承担赔偿责任后，可向商铺实际承租者进行追偿。鉴于三六一度（福建*有限公司未提供证据证明彭*有库存侵犯三六一度（福建*有限公司商标的商品，故对于三六一度（福建*有限公司提出销毁侵权库存商品的主张不予支持。同理，因三六一度（福建*有限公司未提供证据证明彭*行为对三六一度（福建*有限公司声誉造成不良影响，故对于三六一度（福建*有限公司要求彭*公开赔礼道歉的主张不予支持，而对彭*合理答辩意见予以采纳。

关于侵权赔偿数额，三六一度（福建*有限公司未提供其他证据证明因彭*侵权行为遭受具体损失的金额或彭*在侵权期间因侵权行为所获的利益，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，根据涉案商标的知名度、涉案被控侵权产品的销售价格、彭*主观过错、经营规模、三六一度（福建*有限公司为本案维权支出的合理费用等因素；同时考虑到彭*销售的运动鞋上虽然同时使用三六一度（福建*有限公司两个商标，但彭*获取收益与使用商标个数没有必然因果关系，而与商标的显著度存在一定关系，故酌情判决彭*赔偿三六一度（福建*有限公司经济损失及合理维权费用两案共计人民币13000元。对于三六一度（福建*有限公司的超额请求，不予支持，对于彭*的合理答辩意见予以采纳。综上，依据依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、第（二）项，第五十六条第一款、第二款的规定，判决：一、彭*须于本判决生效之日起立即停止销售侵犯三六一度（福建*有限公司第1509113号、第3734446号注册商标专用权的商品；二、彭*须于本判决生效之日起十日内赔偿三六一度（福建*有限公司经济损失及合理的维权费用共计人民币13000元；三、驳回三六一度（福建*有限公司的其他诉讼请求。两案案件受理费由彭*承担。

上诉人诉称

一审宣判后，彭*不服上述判决，向本院提起上诉。彭*的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案诉讼费。上诉人彭*的上诉理由为：

一、上诉人已经向原审法院提交了店铺实际承租者的身份证复印件、租赁合同、撤场声明等证据材料，证明上诉人仅仅只是商场的出租方，而非实际的销售者。且上诉人已经尽了商场出租方的相应注意义务。同时，被上诉人出具的对涉嫌侵权产品的鉴定报告，并没有请第三方鉴定机构来做鉴定，其鉴定报告没有明确的鉴定依据，没有叙述鉴定过程和鉴定条件，其鉴定结论缺乏事实和法律依据。

二、原审法院的判决赔偿数额过高。涉案运动鞋的售价仅为60元，公证购买时也仅购买了一双鞋，原告也没有提交任何证据证明其取证时涉案商标为驰名商标。原审法院也认定被上诉人没有提供证据证明上诉人有库存侵权商品，但是仍然判决上诉人赔偿被上诉人13000元，赔偿数额过高。

三、在一审庭审中，上诉人提交了追加被告申请书，请求追加刘*为被告。根据上诉人提交的证据材料来看，刘*同本案有重大关联且可能为本案的直接责任人。但是原审法院未予追加，程序有重大瑕疵。

被上诉人辩称

被上诉人三六一度（福建*有限公司答辩称：上诉人在原审中提交的《商场出租合同书》等证据真实性无法确认，《商铺出租合同书》抬头甲方处为“深圳市龙岗区万乐福百货”，不是彭*经营场所的名字，合同书上每页有写有“作废”字样，没有其他相关证据予以佐证，不排除上诉人为应诉而临时制作的合同。而且合同第二章第一条显示“乙方的经营范围为皮鞋、箱包、皮具…”本案涉案物品为运动鞋，不属于刘*的经营范围。从我方所提交的收款票据来看，案涉物品是由彭*以其经营场所的名义对外销售的，应由彭*承担侵权责任。即使合同真实，这也只是内部管理经营手段，不能对抗其对外侵权的责任。涉案物品销售价远远低于市场价，明显为假冒伪劣产品，彭*仍在其经营场所内销售，存在重大过错，应承担责任。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求维持原审法院判决。

本院查明

本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2014年2月11日，三六一度（福建*有限公司将彭*诉至法院，请求法院判令彭*：1、立即停止销售侵犯三六一度（福建*有限公司商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开在《南方都市报》登报赔礼道歉；2、赔偿三六一度（福建*有限公司经济损失17000元及其为制止彭*侵权行为所支付的公证费800元、购买侵权物品60元、洗照片12元、差旅费500元等合理费用（以上共计人民币1372元）；3、赔偿三六一度（福建*有限公司支付的律师代理费3000元；4、承担本案诉讼费。

原审开庭前，彭*申请追加刘*为两案被告，并提交了《商场出租合同书》、《撤场声明》以及刘*的身份证复印件等证据。在二审法庭调查中，被上诉人明确放弃在两案中追究刘*的侵权责任。

本院认为

本院认为，两案系侵害注册商标专用权纠纷。二审争议的焦点在于：上诉人彭*是否构成侵权；原审判定的赔偿数额是否合理；原审程序是否存在瑕疵。

一、上诉人彭*是否构成侵权

被上诉人作为第1509113号图形商标与第3734446号数字商标的所有人，对该两商标享有的注册商标专用权受法律保护。根据被上诉人提交的（2013）深证字第97227号公证书的记载，公证取证地点与彭*的经营场所地址一致，公证书所附的销售小票抬头有“万乐福百货”字样，公证书所附刷卡单上的商户名称为“深圳市龙岗区金万乐福百货商场”，足以认定上诉人彭*经营的深圳市龙岗区金万乐福百货商场销售了被控侵权商品。公证取证的被控侵权商品属于涉案两商标的核定使用商品类别；经当庭拆封、比对，被控侵权商品上使用了涉案的两个商标。因此，上诉人彭*的行为侵害了被上诉人的商标专用权。

上诉人否定其侵权事实的理由有二：第一，上诉人提交了《商场出租合同书》、《撤场声明》以及刘*的身份证复印件来证实被控侵权商品的并非由其销售。本院认为，公证书所附的销售小票抬头有“万乐福百货”字样，公证书所附刷卡单上的商户名称为“深圳市龙岗区金万乐福百货商场”，亦即被控侵权商品是以深圳市龙岗区金万乐福百货商场的名义对外销售，而且上诉人对于《商场出租合同书》上标注的“作废”字样也未能作出合理解释。因此，上述《商场出租合同书》、《撤场声明》以及刘*的身份证复印件并不足以证明被控侵权商品的实际销售者为刘*。第二，对《鉴定报告》存在异议。被上诉人作为涉案两个商标的专用权人，对涉案商标及许可使用情况最为熟悉，由其对送检商品进行鉴定，该鉴定意见可以被采纳。该上诉理由，本院不予采纳。

二、原审判定的赔偿数额是否合理

侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人因制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因侵权所受损失难于确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素。由于被上诉人没有提供证据证明其因侵权所受损失或者上诉人因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、后果以及三六一度（福建*有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人两案赔偿被上诉人经济损失人民币13000元，并无不妥。因此，上诉人关于原审判赔数额过高的上诉理由，本院不予采纳。

三、原审程序是否存在瑕疵

如前所述，上诉人提交的《商场出租合同书》、《撤场声明》以及刘*的身份证复印件并不足以证明被控侵权商品的实际销售者为刘*。而且被上诉人已明确放弃在本案中追究刘*的侵权责任。因此，原审法院未追加刘*为原审被告，并不属于程序瑕疵。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。彭*的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审两案受理费共计人民币634元，由上诉人彭*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十月十日