上海康**份有限公司与徐**证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海康**份有限公司（以下简称康**司）因与被上诉人徐**证券虚假陈述责任纠纷一案，不服上海**人民法院（2014）沪一中民六（商）初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人康**司的委托代理人姜*，被上诉人徐**的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：康**司系上市公司，其公开发行的A股股票代码为002669。

2013年1月24日，康**司发布关于收到中国**理委员会（以下简称证监会）行政监管措施决定书的公告。公告中称，康**司于2013年1月24日收到证监会下达的《行政监管措施决定书》，决定书中认定，康**司于2012年3月30日刊登招股说明书，2012年4月13日刊登上市公告书并在上市公告书中披露了2012年1至3月营业利润同比下降39.27%的情况，康**司对刊登招股说明书前经营业绩出现较大幅度下滑的事项，未向证监会书面说明，也未在招股过程中作相应的补充公告。康**司的上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第十四条的规定，按照《上市公司信息披露管理办法》第五十九条的规定，决定对康**司采取出具警示函的监督管理措施。

2013年7月5日股市闭市后，康**司发布关于公司被证监会立案调查的公告。公告中称，康**司于2013年7月5日接到证监会的《立案调查通知书》，因公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，证监会决定对康**司立案调查。康**司将在立案调查期间，积极配合证监会的调查工作，严格履行信息披露义务，提请广大投资者注意投资风险。

2014年9月28日，证监会作出（2014）82号行政处罚决定书，该决定书确认康**司存在以下违法事实：1、未按规定报告会后事项。康**司于2011年12月26日通过发审会审核（即过会）。2012年3月19日，康**司向证监会报送《关于本公司发审会后重大事项的专项说明》（以下简称专项说明）。2012年3月30日，康**司公告了招股说明书，并发布《首次公开发行股票发行公告》。2012年4月16日，康**司股票在深**交易所挂牌上市。过会后至公司股票上市前，康**司经营业绩出现较大幅度下滑，具体为：2012年1月营业利润同比下滑174.38%，2月营业利润同比下滑67.64%。2012年1至2月合计营业利润同比下滑99.7%。主要产品风电用环氧树脂结构胶的2012年1月1日至3月15日订单同比下滑37%。康**司在专项说明中承诺不存在影响发行上市和投资者判断的重大会后事项，也没有对截至当时公司经营业绩出现较大幅度下滑的事项另向证监会书面说明。2、上市公告书虚假记载。2012年4月13日，康**司公告了《首次公开发行股票上市公告书》（以下简称上市公告书），并附有2012年度一季度财务报告。该财务报告中，康**司虚增营业利润人民币3，718，480.73元（以下币种同），虚增后2012年一季度营业利润为8，178，798.08元，调增比例为83.37%。证监会认定，康**司未按规定向证监会报告2012年1至2月份营业利润出现大幅下滑和公司主要产品订单下滑情况的行为，违反了《证券法》第二十条第一款、《上市公司信息披露管理办法》第十四条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条第二款所述的未按规定报送报告的违法行为。康**司在上市公告书中披露的2012年一季度主要会计数据和财务指标中虚假记载营业利润的行为，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条第一款所述的所披露的信息有虚假记载的违法行为。证监会根据《证券法》第一百九十三条的规定，决定责令康**司改正，给予警告，并处以罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。

2014年10月17日，康**司发布关于收到证监会行政处罚决定书的公告。公告披露了证监会的认定及处罚具体内容。

徐**为证明其所发生的证券投资差额损失，向一审法院提交了2013年7月1日至2013年8月31日的证券交易记录。根据该记录，针对002669股票，徐**于2013年7月4日以11.419元／股买入35，300股；于2013年7月5日以11.48元／股卖出16，314股；于2013年7月11日以10.50元／股卖出8，986股；于2013年7月12日以10.502元／股卖出9，900股；于2013年7月26日以11.57元／股卖出99股；于2013年8月8日以11.28元／股买入28，600股；于2013年8月13日以11.39元／股买入23，300股；于2013年8月28日以12.01元／股卖出51，901股。

徐**主张康**司证券虚假陈述行为的实施日为《首次公开发行股票上市公告书》公告之日，即2012年4月13日；徐**主张证券虚假陈述行为的更正日为康**司公告证监会立案调查后的第一个交易日，即2013年7月6日，相应的基准日为2013年8月9日，基准价为10.78元／股。

康**司对徐**主张的虚假陈述实施日无异议，但认为更正日应当为2013年1月25日，即康**司公告收到证监会行政监管措施决定书的次日，相应的基准日为2013年2月20日，基准价为11.7元／股。徐**确认，如果以2013年1月25日为更正日，康**司主张的基准日及基准价均成立。

一审法院另查明：002669股票2013年1月25日（周五）收盘价为11.19元／股，2013年1月28日（周一）开盘价为11.15元／股，收盘价为11.35元／股，涨幅1.43%。002669股票2013年7月5日（周五）收盘价为11.37元／股，2013年7月8日（周一）开盘价为10.28元／股，收盘价为10.23元／股，跌幅10.03%。

徐**为向康**司主张上述投资差额及其他相关损失，提起本案诉讼。请求判令：1、康**司赔偿徐**经济损失16，344元；2、诉讼费由康**司承担。

一审法院认为

原审法院经审理认为：证监会已作出行政处罚决定书，认定康**司构成了《证券法》第一百九十三条第二款所述的未按规定报送报告的违法行为，以及构成了《证券法》第一百九十三条第一款所述的所披露的信息有虚假记载的违法行为，并对康**司进行了行政处罚。故结合最**法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称若干规定）第十七条之规定及上述行政处罚决定书的认定，一审法院认为，康**司存在虚假记载以及不正当披露信息的证券市场虚假陈述行为，其应就此承担相应的民事责任。

徐**主张康**司公告上市公告书的2012年4月13日为虚假陈述行为实施日，康**司对此予以认可，一审法院亦予确认。关于虚假陈述行为的更正日，徐**、康**司双方存在争议，徐**主张以康**司公告证监会立案调查后的次交易日为更正日，而康**司则主张以康**司公告收到证监会行政监管措施决定书的次交易日为更正日。对此一审法院认为，虚假陈述行为一旦被揭示，即向证券市场发出了警示信号，投资人由此可以对所投资股票的价值作出重新判断，而股票价格将不可避免地因此受到影响，故在判断虚假陈述行为揭露日或更正日时，该揭露或更正行为是否对所涉股票价格产生影响，是一个重要的考量因素。从徐**、康**司上述主张日期所涉及的股票交易价格来看，徐**主张的更正日之后的第一个交易日股票价格下跌，跌幅10.03%，而康**司主张的更正日之后的第一个交易日股票价格上涨，涨幅1.43%。显然，康**司于2013年7月6日公告证监会立案调查这一行为，对股票价格产生了较为明显的影响，由此可以认为，该行为对股票市场释放了足够的警示信号，故一审法院认为，应以2013年7月6日作为系争虚假陈述行为的更正日。

徐**在虚假陈述行为实施日至更正日期间分别曾买入及卖出002669股票，截止更正日，徐**持有18，986股002669股票，买入成本为11.37元／股。之后，截至基准日之前，徐**卖出18，985股002669股票，卖出均价为10.51元／股，故该18，985股的投资差额损失为徐**买入成本与卖出均价之间的差额，即16，327.10元［（11.37元／股-10.51元／股）18，985股］。剩余未卖出的1股002669股票的投资差额损失应当为买入成本与基准价之间的差额，即0.59元［（11.37元／股-10.78元／股）1股］。徐**上述投资差额损失总计为16，327.69元，对此康**司应承担相应赔偿责任。

此外，依照若干规定第三十条第一款第（二）项之规定，康**司还应对徐**的相应佣金损失承担赔偿责任，现徐**主张按照千分之一计算印花税损失，即16元，一审法院予以确认，康**司亦应就此向徐**承担相应赔偿责任。

综上所述，康**司共计应当向徐**赔偿投资差额损失及佣金损失共计16，343.69元，徐**主张赔偿16，344元，可予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国证券法》第四条、第六十九条、最**法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第二十一条第一款、第三十条第一款、第三十一条、第三十二条及第三十三条第（一）项之规定，判决康**司应于本判决生效之日起十日内赔偿徐**投资损失共计16，344元。一审案件受理费209元，由康**司负担。

上诉人诉称

上诉人康**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院错误分配举证责任，导致案件基本事实模糊不清。徐**应提供由中国证**责任公司出具的投资者记名证券持有变动记录来证明其开户账户及股票交易的真实性和完整性。2、一审判决混淆了“揭露日”与“更正日”的概念。不论是上诉人主张的2013年1月25日，还是被上诉人主张的2013年7月6日，皆属于虚假陈述的“揭露日”，而非“更正日”。3、一审判决错误认定虚假陈述揭露日，上诉人认为虚假陈述揭露日实际应为2013年1月25日，该日期更加符合揭露日的特征以及我国有关虚假陈述赔偿案件的立法要旨。据此，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或依法发回重审。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点主要是如何界定虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日以及对本案系争的虚假陈述更正日的确定。

一、关于一审判决是否混淆了“揭露日”与“更正日”的概念。上诉人认为，不论是上诉人主张的2013年1月25日，还是被上诉人主张的2013年7月6日，皆属于虚假陈述的“揭露日”，而非“更正日”。本院认为，根据若干规定第二十条，对虚假陈述揭露日的表述为，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。对虚假陈述更正日的表述为，是指虚假陈述行为人在中国**理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。结合本案案情，发布公告的主体均为虚假陈述行为人即上诉人，本案所涉公告的发布均系信息披露义务人主动进行信息披露的行为，与被动的由他人“公开揭露”的情况不同。且“更正”和“揭露”所产生的法律后果并没有不同之处，对案件的处理结果并无实质性影响，故本院认可一审法院对虚假陈述更正日的表述，上诉人的该节辩称依据不足，本院不予支持。

二、关于上诉人主张虚假陈述揭露日实际应为2013年1月25日。本院认为，上诉人于2013年1月24日发布的公告仅提及公司违反了《上市公司信息披露管理办法》，具体的涉嫌违法内容并未完整、全面地披露，更未涉及虚假陈述行为；公告亦未提示投资者注意相关持股情况，显然公告内容尚不足以引起投资者的充分注意。该公告发布之日，包括徐**在内的证券市场投资者并不必然知晓涉讼虚假陈述事实的存在，涉讼股票的股价亦并未因此而产生波动，该公告的发布尚不足以更正涉讼虚假陈述行为，故不应作为涉讼虚假陈述的更正日。一审法院以揭露或更正行为是否对所涉股票价格产生影响作为判断虚假陈述行为揭露日或更正日的一个重要考量因素并无不当，据此认定2013年7月6日作为系争虚假陈述行为的更正日本院予以支持。对上诉人主张虚假陈述揭露日实际应为2013年1月25日，本院不予采信。

三、关于上诉人认为徐**应提供由中国证**责任公司出具的投资者记名证券持有变动记录来证明其开户账户及股票交易的真实性和完整性。二审期间，本院签发调查令，上诉人持调查令向中国证**责任公司深圳分公司调取了被上诉人的证券账户开户、变更及持有情况，根据调查结果，被上诉人在一审庭审中所提交的开户及证券变更信息与中国证**责任公司深圳分公司出具的材料一致。据此，本院认为一审法院对举证责任的分配、证据的分析评判及相关事实的认定均无误，上诉人关于一审法院错误分配举证责任，导致案件基本事实模糊不清的上诉理由不能成立。

综上所述，本院认为，原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人康**司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币208.60元，由上诉人上海康**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日