蔡**与邓城南财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蔡**因侵权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第02375号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月8日，上诉人蔡**在建行**支行处开设了户名为蔡**、账号为3323的个人活期存款账户，该账户为通存通兑，支取方式为凭密码支取，上诉人按规定自行设定了交易密码。同日，上诉人蔡**向建行广州直属支行提交《客户交易结算资金管理账户客户签约申请表》，并与建行广州直属支行及安某**限公司广州**券营业部等签订《证券交易委托代理协议书》，对应上述3323的银行存款账户，开设了户名为蔡**、账号为8873的银行保证金账户（即客户交易结算资金管理账户），并对应开设户名为蔡**的证券资金账户，上诉人按规定自行设定了交易密码，用于股票等证券交易。当日，上诉人的父亲蔡**（又名蔡某甲鸣）向该银行账户转账存入款项90万元，并于当日将该款转入上诉人在安某**限公司的证券资金账户用于股票交易。开户后，上诉人提供存折及密码委托其父亲蔡**办理有关业务，陆续存入该账户890多万元。期间，被上诉人邓城南凭密码操作上述上诉人银行存款账户及对应的上诉人银行保证金账户及证券资金账户进行股票交易。

又查明：被上诉人邓城南是建行广州直属支行的职员。上诉人的父亲蔡**与被上诉人邓城南相互认识，是客户关系。

另查明：上述上诉人银行存款账户开户后至2008年8月28日止，与其对应的上诉人银行保证金账户及证券资金账户之间有多笔的银证转账交易。其中：2008年5月19日，上诉人上述银行存款账户存入款项共600万元，当天以银证转账划款共300万元到上诉人银行保证金账户用于股票交易，再于2008年5月26日以银证转账划款300万元到上诉人银行保证金账户；2008年5月29日，由上诉人银行保证金账户以银证转账划款652万元到上诉人银行存款账户；2008年6月1日，上诉人上述银行存款账户存入款项2010569元；2008年6月2日，上诉人上述银行存款账户以银证转账划款共800万元到上诉人银行保证金账户。2008年9月8日，上诉人委托其父亲蔡*乙凭上诉人存折及密码到银行营业厅提取上诉人上述银行存款账户内三笔存款共6795760元，账户余额8.27元。

2008年9月21日，被上诉人邓**向上诉人出具一份《欠条》，载明：“经本人介绍，蔡**于2008年4月8日在建行广州直属支行开设活期账户（账号为3323）拉存款做业绩，蔡**并陆续存入890万元，本人在蔡**不知情的情况下，动用其全部资金用于炒股，并造成264万元的损失，存折账户现余626万元，在办理业务过程中，知悉存折及交易密码，本人愿为还清蔡**损失的264万元为止。欠款人：xxxx邓**，2008年9月21日”。同日，被上诉人邓**向上诉人出具一份《还款计划书》，主要载明邓**因私自操作上诉人的股票账户导致损失274万元，以现市值约40万元的房产证抵押于上诉人父亲蔡*乙处至还清款为止；被上诉人邓**已于9月3日还款5万元，计划于9月30日前再还5万元，每月还款1000元，余款由蔡*乙在可能的情况下出资100-200万元由邓**股市操作，每盈利本金的10%即将盈利部分退回上诉人对应的银行账户并告知蔡*乙，如再亏损30万元以上，则邓**的房产证可任由蔡*乙处置等内容。经庭审质证，被上诉人邓**认为上述《欠条》及《还款计划书》并非其真实意思表示，是在被胁迫下所出具，并提供2008年10月16日的《报警回执》拟证实其此后已向公安机关报警，同时被上诉人邓**主张上诉人提交的电话信息有显示其向蔡*乙表示“房产证已寄出”、“绝对不想走绝路”、“高利贷很可能让其走向不归路”以及《欠条》及《还款计划书》写明的数额与实际损失数额不符合等也可证明存在胁迫的情形，同时还主张其系受上诉人方及其父亲委托代为其操作股票交易账户，相应银行存款密码和股票交易密码都是上诉人方告知，整个操作过程都是与上诉人的父亲商量进行，上诉人父亲表示盈利后会适当表示，其不存在过错，故要求撤销上述《欠条》及《还款计划书》，并要求上诉人方返还21万元。被上诉人就其上述主张提供了《通话记录》、《资金对账单》、《转账凭条》、《原告账户交易明细》等证据拟证明。上诉人对被上诉人上述证据及主张均不予认可，主张系上述《欠条》及《还款计划书》不存在胁迫等情形，其也没有委托被上诉人操作股票账户，双方也没有书面委托协议，也没有告诉过被上诉人各种密码，不清楚被上诉人系如何取得密码的，同时怀疑也可能系被上诉人在带领上诉人办理相关业务时窃取的，而且也没有委托被上诉人炒股。

上诉人蔡**与被上诉人邓城南确认上诉人账户损失的金额为2114814元，被上诉人邓城南已支付过上诉人21万元。

被上诉人系在2013年10月10日收到本诉的应诉通知书及举证通知书等材料，其在2013年10月21日向原审法院提交了民事反诉状。

一审法院认为

原审法院认为：被上诉人邓**针对上诉人本诉提起的反诉经审查系在举证期限内提起，且与本诉系属于由同一法律事实所引起，在法律关系、诉讼标的等方面也存在关联性，故上诉人的本诉及被上诉人的反诉均符合法律规定，原审法院予以一并审理。

关于被上诉人使用上诉人账户进行股票交易的问题。原审法院对此分析如下：第一、上诉人的银行存款账户如需进行股票交易，不但需要银行存款的交易密码同时需要证券机构的交易密码，而被上诉人邓城南仅仅系银行的工作人员，依照常理其无法在没有上诉人或者上诉人的授权方（如其父亲）告知的情况，同时获取上述密码。第二、上诉人的父亲蔡**与被上诉人邓城南相互认识，是客户关系，双方之间电话信息等各种往来等非常密切，而现有证据亦证实上诉人将办案所涉的银行、证券账户及密码提供给其父亲使用，上诉人方的父亲将密码告知被上诉人并委托被上诉人进行股票操作的可能性非常大。第三、如上述银行交易密码和股票交易密码如上诉人所述系被上诉人私自窃取的，上诉人可依法向公安机关报案要求追究被上诉人的刑事责任，但上诉人未能提交相应报案及刑事立案的相关证据。第四、上述银行存款账户在2008年4月8日开立后，有各种款项转入等账户流动情况及股票交易情况，如确如上诉人所述系被上诉人私自操作股票交易导致损失上诉人理应及时发现并采取相关措施，但上诉人一直至2008年9月才有相关操作亦与常理不符。第五、上述股票交易的各种进出一直系在上诉人账户中，并无证据显示款项有转到被上诉人方或其他人的账户，如确属于被上诉人窃取上诉人账户的各种密码，其完全有条件可以将款项全部转走，而不是仅仅系进行股票交易操作。综上分析，原审法院认为系上诉人方或者其父亲将其账户的存款密码和股票交易密码告知被上诉人，并委托被上诉人进行股票操作。

关于上述《欠条》及《还款计划书》的效力问题。由于原审法院上文已经认定系上诉人方或者其父亲将其账户的存款密码和股票交易密码告知被上诉人，并委托被上诉人进行股票操作，故该《欠条》及《还款计划书》上书写的私自操作上诉人的股票账户等与上述原审法院认定事实不符，同时上述《欠条》及《还款计划书》中写明的损失264万元亦与本案查明的损失2114814元不符，此外结合被上诉人方提交的《报警回执》等证据，原审法院采纳被上诉人的主张，认定上述《欠条》及《还款计划书》系在胁迫的情形下签订，故予以撤销。

关于上诉人要求被上诉人赔偿损失的问题。原审法院上文已经认定上诉人委托被上诉人进行股票交易操作，由于双方没有约定损失的分担问题，故原审法院认定应结合双方过错、认识、社会常理及法律规定等来酌情分责。首先，上诉人、被上诉人之间有委托关系，股票交易存在风险是社会公众应知的常识，上诉人委托被上诉人炒股应清楚知悉相应盈亏的风险性，现产生损失应由上诉人自身承担90%的责任。其次，被上诉人身为银行工作人员，明知银行有不允许代客户操作股票的规定，仍然违规进行相应操作，同时也基于其并非无偿委托（其在反诉状中明确提及上诉人方表示赢利后会适当表示，此外本身其代大客户操作资金亦会给其自身业务带来一定收益性），故原审法院认为被上诉人方亦应对上诉人上述损失承担10%的责任。综上，原审法院确认被上诉人应赔偿上诉人211481.4元，同时基于主要责任在于上诉人方自身，故对于上诉人主张的利息不予支持。另对于被上诉人方要求返还21万元的主张，由于原审法院上文已经认定被上诉人需赔偿上诉人211481.4元，故该21万元应视为被上诉人已经支付的赔偿款，故本案中被上诉人还需赔偿上诉人1481.4元。

另上诉人主张本诉中诉请二的利息损失，其该项主张并无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、撤销被上诉人邓城南在2008年9月21日书写的《欠条》及《还款计划书》；二、被上诉人邓城南于本判决发生法律效力之日起5日，赔偿上诉人蔡**1481.4元；三、驳回上诉人蔡**的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人邓城南的其他反诉请求。本案本诉受理费26600元及财产保全费5000元，由上诉人蔡**负担31515元、被上诉人邓城南负担85元。反诉受理费2225元由被上诉人邓城南负担2175元，上诉人蔡**负担50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院于2013年9月12日作出的（2013）穗天法民一初字第2375号民事判决书，现提出上诉。上诉请求：1、判令撤销广州市天河区人民法院于2013年9月12日作出的（2013）穗天法民一初字第2375号民事判决第一、二、三项；2、判令被上诉人返还上诉人人民币2015930元及其利息434432.92元（从2008年9月8日起暂计至2013年8月7日止，以本金2015930元按中**银行同期活期存款利率计付，实际的逾期利息计至还清存款之日止），共计2450362.92元；3、判令被上诉人支付上诉人存款期间的利息25150.81元（从2008年4月8日存款起至2008年9月8日取款时止，以本金890万元按中**银行同期活期存款利率计付）；4、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

1、一审判决认为：“系原告方（上诉人）或者其父亲将其账户的存款密码和股票交易密码告知被告（被上诉人），并委托被告进行股票操作。”属于认定事实错误。

一审判决的认定理由为：第一、依照常理其（被上诉人）无法在没有原告或者原告授权方（如其父亲）告知的情况下，同时获取上述密码。第二、原告方的父亲将密码告知被告并委托被告进行股票操作的可能性非常大。第三、（如密码系被告私自窃取的）原告未能提供相应报案要求追究被告的刑事责任。第四、如系被告私自操作股票交易导致损失，原告应及时发现并采取相关措施，但原告一直至2008年9月才有相关操作亦与常理不符。第五、如确属于被告窃取原告账户密码，其完全有条件可以将款项全部转走，而不是仅仅进行股票交易操作。

上诉人认为，一审判决认定的理由没有任何证据证明，亦不符合法律规定。

第一、该理由大量使用“依照常理”、“可能性非常大”、“与常理不符”、“如…”等说法，这与作为判决文书的严谨性不符。

第二、在上诉人有明确的证据证明被上诉人自己承认获取上诉人账户密码的情况下，以上所述的常理明显与现有证据相矛盾，应严格以证据认定事实。

第三、上诉人具体并不清楚被上诉人如何获取其账户密码，只能合理怀疑被上诉人是在带上诉人办理业务时获取（一楼银行，二楼证券公司，均由被上诉人带领）或者是被上诉人在其办理业务时获取的或者是其他情况下获取的。事实上，上诉人及其父亲并没有告知被上诉人有关账户密码，否则，被上诉人不应该在起诉前赔付上诉人的部分存款损失，也不应该向原告出具《欠条》、《还款计划书》，还给上诉人父亲发短信求情。

第四、上诉人父亲没有告知被上诉人账户密码，也没有委托被上诉人进行股票操作。如此巨额的存款，依照常理上诉人父亲不可能会告知其他外人，而且如是上诉人父亲委托被上诉人操作股票，双方应订立书面的委托手续，涉及如此巨额存款的股票操作而没有书面委托同样不符合常理。

第五、上诉人没有报警是因为不清楚被上诉人是怎样获取账户密码的，而且上诉人开始想着被上诉人作为银行的高管工作人员，该财产的损失应由银行承担，如报警被上诉人被抓，上诉人的财产损失又如何得到保障；如确需要报警也应该由银行报警，毕竟上诉人的存款是在银行存款期间损失的。

第六、上诉人没有及时发现并采取相关措施是因上诉人离开中国到菲律宾读书造成的，2008年上诉人才19岁，前往国外读书，所以上诉人没有发现账户情况。而且上诉人在该银行开户是为了获取比别的银行更高点的利息，除开始的90万元转入证券账户确是想由上诉人父亲作为股票操作外，其他的存款就想取得利息。

第七、至于被上诉人没有转走存款，那不是上诉人能控制的，而且被上诉人应该清楚如转走存款应承担盗窃的刑事责任，被上诉人作为银行的高管人员没必要这样做。上诉人认为，被上诉人是基于对自己操作股票能赢的信心，为了取得业绩（股票买卖需要交付佣金）和提成，而且如果股票能取得效益，被上诉人认为上诉人会向其另外支付更多的费用。

因此，一审判决认为上诉人或者其父亲将其账户的存款密码和股票交易密码告知被上诉人，并委托被上诉人进行股票操作是错误的。

2、一审判决认定：“上述《欠条》及《还款计划书》系在胁迫的情形下签订，故予以撤销。”属于认定事实错误。

第一、该《欠条》及《还款计划书》是被上诉人亲笔所写，上诉人并没有胁迫被上诉人。

第二、被上诉人写错损失金额上诉人也不清楚原因，但上诉人最终起诉的金额是以实际损失的金额计算的，上诉人并没有贪图被上诉人多写部分的款项。

第三、被上诉人于2008年9月8日书写该《欠条》及《还款计划书》，并当天回到广州，可却在10月16日才报警，这与常理不符。如被上诉人确为上诉人所胁迫，应在当天或者最近的时间内报警，而不是经过1个多月的时间才报警，而且被上诉人10月16日的报警，警方并没有传讯上诉人做调查，这明显是被上诉人为了逃避责任而作出的。

二、一审判决认定：“原告、被告之间有委托关系，股票交易存在风险是社会公众应知的常识，原告委托被告炒股应清楚知悉相应盈亏的风险，现产生损失应由原告自身承担90%的责任。”属于认定事实和适用法律错误。

第一、上诉人与被上诉人之间不存在委托关系，本案并没有任何证据证明双方存在委托关系，一审判决不但避开被上诉人自身承认的事实（欠条及还款计划书），而且以大量的推理性对本案的事实进行认定，这不符合有关法律法规的规定。

第二、本案上诉人的财产损失由上诉人承担90%没有任何法律依据。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的全部原审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人服从原审判决。

对于原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：在民事诉讼中，对于事实的认定，证据使用的规则为证据优势规则，证明的标准达到高度盖然性就可以对事实作出认定，原审法院依据该规则以及经验法则认定事实并无不当，因此在判决书中使用“依照常理”、“可能性非常大”、“与常理不符”、“如…”等词语符合审判规律，对此本院予以认可。

对于上诉人上诉的其他问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26600元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日