徐*与《华商报》社、西安**集团等侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人《华商报》社、西安**集团（西安日报社）（以下简称：西安日报社）因侵权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

徐*向原审法院起诉称，其受《华商报》社、西**社广告宣传引导，于2012年9月2日与兰州京华**司西安分公司（以下简称：京**分公司）签订装修玄武新城2号楼2单元3层4号工程施工合同。徐*分两次支付京**分公司21000元，但京**分公司收款后未按约对房屋进行装修，而是卷款逃走。《华商报》社、西安日报社在京**分公司已卷款逃走的情况下，仍坚持报道“今日正常营业”继续欺骗徐*，进一步加重了徐*的损失，因协商无果。故诉至法院，请求判令《华商报》社、西安日报社及京**分公司：1、返还装修款21000元；2、承担违约金5000元和其他违约责任；3、承担本案案件受理费。

一审法院查明

原审经审理查明，2012年8月31日，徐*向京**分公司交纳定金1000元。同年9月2日，徐*（甲方）与京**分公司（乙方）签订西安市家庭居室装饰装修工程施工合同一份，约定由京**分公司以包工并部分包料的形式承包徐*位于玄武新城房屋装饰装修工程，工程造价为30600元，开工日期为2012年9月6日，竣工日期为2012年11月6日，合同还对材料供应、工程变更、工期延误及违约责任等进行了约定。合同第十一条第一款约定，签订合同之日，徐*向京**分公司支付工程款2万元；工程进度过半，徐*向京**分公司支付工程款9600元；竣工验收合格，徐*向京**分公司支付工程款1000元。当日，徐*向京**分公司支付工程款2万元。庭审中，徐*称京**分公司设计员马虎贵于2012年9月12日告知其公司倒闭，合同完全未履行，其又称《华商报》社、西**报社利用虚假广告导致其与京**分公司签订合同，在京**分公司携款逃走后，作出报道进行掩护，未告诫风险，且未引导受骗人群至公安机关报案或至法院起诉，进一步侵害其合法权益。针对该主张，徐*提交了2011年5月26日华商报（复印件）、2011年10月28日华商报、2012年8月28日华商报、2012年9月14日华商报、2011年4月28日西安晚报、2011年5月26日西安晚报（复印件）、2012年9月14日西安晚报予以证明。《华商报》社对2011年5月26日华商报（复印件）的真实性不予认可，对2011年10月28日华商报、2012年8月28日华商报、2012年9月14日华商报的真实性认可，但不认可其证明目的，称2011年10月28日华商报、2012年8月28日华商报上关于京**分公司的广告，是其依照《中华人民共和国广告法》进行了必要审查，故认为广告不存在虚假问题；2012年9月14日华商报上关于京**分公司的新闻报道不属于广告。西**报社对2011年5月26日西安晚报（复印件）的真实性不予认可，对2011年4月28日西安晚报、2012年9月14日西安晚报的真实性予以认可，但不认可其证明目的，称2011年4月28日西安晚报登载的京**分公司广告，系其依据《中华人民共和国广告法》及相关法规进行了审核，且距徐*与京**分公司签订合同有一年之久，不存在任何违法和侵权行为；2012年9月14日报道则是一篇新闻报道，不是广告，与本案无关。《华商报》社称其广告审查资料的保管期为1年。西**报社称其广告审查资料的保管期为2年。经询，《华商报》社、西**报社均称其现未保存涉案京**分公司的任何审查资料。徐*选择以侵权之诉要求追究《华商报》社、西**报社、京**分公司法律责任，经释明，以侵权之诉无法主张违约金和其他违约责任，徐*仍坚持以侵权之诉要求《华商报》社、西**报社、京**分公司承担责任。

一审法院认为

原审法院认为，徐*与京**分公司之间签订的装修合同关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约予以履行。合同签订后，京**分公司在收取工程款21000元后未按约履行义务的行为，侵害了徐*的合法权益，应当返还徐*工程款21000元。关于徐*要求《华商报》社、西**报社承担返还其装修款21000元之诉请，《中华人民共和国广告法》第二十七条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。《华商报》社、西**报社均未提供证据证明其已依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，存在一定过错，应承担过错责任。徐*在与京**分公司缔约和履行过程中亦存在过错，合同约定的开工日期为2012年9月6日，竣工日期为2012年11月6日，但直至2012年9月12日其无法联系京**分公司负责人时，该装修工程尚未开工，作为商事主体，其理应产生警觉，避免不规范的行为后果发生，但显然未尽合理的注意义务。综合上述情况，原审法院酌情判令《华商报》社、西**报社在京**分公司未按期返还徐*装修款的情况下，各自赔偿徐*损失3000元。因徐*坚持以侵权之诉为由提起诉讼，故其要求《华商报》社、西**报社、京**分公司承担违约金5000元及其他违约责任之诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，遂判决：一、京**分公司于本判决书生效后十日内返还徐*装修款21000元；二、如在本判决确定的期限内，京**分公司未履行上述义务，则《华商报》社、西**报社各赔偿徐*损失3000元；三、驳回徐*其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由京**分公司承担。

原审法院宣判后，《华商报》社及西安日报社均不服该判决，分别向本院提起上诉。《华商报》社的上诉理由如下：一、原审判决程序错误。徐*以侵权之诉为由要求《华商报》社、西安日报社及京**分公司承担责任，原审法院也以侵权案由立案。但徐*与京**分公司系建筑装饰合同纠纷，与《华商报》社之间系广告侵权纠纷。合同纠纷之诉与侵权纠纷之诉是两个独立的诉，不应合并审理，原审法院并案审理并判令京**分公司和《华商报》社分别承担合同责任和侵权责任，程序错误；二、原审判决判令《华商报》社承担赔偿责任无事实和法律依据。原审法院认定《华商报》社在发布广告时未尽到审查义务，存在过错责任，与事实不符。《华商报》社在发布广告前，已经审查了京**分公司的营业执照、装修资质证书等相关文件。徐*依广告所载京**分公司的信息与该分公司接洽并签订合同的事实也证明广告所载京**分公司的信息是真实、准确的，广告内容并无不实之处。依据《中华人民共和国广告法》的规定，《华商报》社已尽到法律规定的审查义务，广告内容真实，不构成侵权。故请求依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回徐*对《华商报》社的诉讼请求。

上诉人诉称

西**报社的上诉理由如下：一、京**分公司在刊登广告时，西**报社已经对该公司的主体资格作了审查，西**报社主观上没有过错，不应当向徐*承担侵权赔偿责任。西**报社是中**市委直属的事业单位，实行企业化管理，主要承担着市委机关报《西安日报》等报纸的编辑出版发行任务。作为党报，西**报社自成立以来，就建立健全了各项规章制度，特别是报刊广告发布制度，并一直严格执行。未经审查，任何广告均不能发布。因此，涉案广告发布前确实已经通过了形式审查。另外，徐*提交的京**分公司工商信息显示该公司成立于2010年，说明京**分公司成立在先，广告刊登在后。故无论西**报社是否进行了形式审查，都不能否认京**分公司事实上已经合法注册登记成立的事实。况且本案也并非因京华**分公司主体资格不实给徐*造成损害，因此，原判认定西**报社有过错，明显错误；二、《广告管理条例施行细则》第十六条规定“广告经营者必须建立广告的承接登记、复审和业务档案制度。广告业务档案保存的时间不得少于一年”。本案所涉的广告刊登时间为2011年和2012年，早已过了业务档案的保管时间，故西**报社并没有保管涉诉业务资料的法律义务，原审法院以西**报社未能提供证据证明作了主体资格审查而认定西**报社有过错，于法无据；三、徐*的损害是其与京**分公司签订合同造成的，与西**报社刊登的广告不存在法律上的因果关系，故西**报社不应当向徐*承担侵权赔偿责任；四、原审法院将合同纠纷和侵权纠纷合并审理，且适用了侵权纠纷案由属于适用法律错误。民事案件的案由，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，影响到法院确定案件诉讼争议焦点和正确适用法律。因此，一个民事案件应当有一个案由，处理一个民事法律关系。本案徐*与京**分公司之间是典型的合同关系，如徐*选择侵权之诉，那么京**分公司作为侵权之诉的被告显然不适格；此道理如同徐*选择合同纠纷诉讼，西**报社因与徐*之间并未签订合同，而不是适格的被告一样。原审法院将合同纠纷和侵权纠纷混淆在一起审理，且适用侵权责任法审理合同纠纷案件，明显适用法律错误。故请求：1.依法将本案发回重审或撤销原审判决第二项，改判驳回徐*对西**报社的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由徐*承担。

被上诉人辩称

徐*辩称，一、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故其要求两报社承担侵权连带责任于法有据，两报社的上诉理由不能成立；二、《中华人民共和国广告法》第二十七条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。两报社对京华西安分公司未尽严格审核义务，至今不能提供审查、核实京华西安分公司在媒体上发布广告的资质之证据，故两报社登载的京华西安分公司的广告系非法广告，两报社对此存在过错。两报社依据《广告管理条例》第十六条的规定称本案早已超过业务档案保管时间，纯属狡辩；三、本案从违法发布广告到京华西安分公司携款逃跑，侵权行为连贯，只有两报社以及京华西安分公司承担连带责任，才能弥补受害者的损失。故认为原判决正确，请求驳回两报社的上诉，维持原判。

京华西安分公司未答辩。

本院查明

本院审理查明，原审判决认定的事实属实。本院审理期间，徐*自愿撤回对《华商报》社以及西安日报社的起诉。

本院认为

本院认为，徐*在二审审理过程中申请撤回对《华商报》社以及西安日报社的起诉，此属对其民事权利的处分，该行为不违反法律规定，故本院对徐*的申请依法予以准许。由于徐*已撤回对《华商报》社以及西安日报社的起诉，本院对《华商报》社以及西安日报社的上诉请求不再审理，且原审判决判令《华商报》社以及西安日报社承担责任的第二项判决内容，亦失去依据，故本院对该项内容依法应予撤销。至于京华西安分公司的责任，原审判决认定徐*与京华西安分公司之间合同合法有效正确，判令京华西安分公司承担返还徐*装修款的责任，京华西安分公司并未提起上诉，对该部分本院依法予以维持。综上，依照《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07616号民事判决第一项、第三项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第07616号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变。二审案件受理费100元，由《华商报》社、西安日报社各负担50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月六日