上诉人沈阳世**有限公司与被上诉人沈阳泓**有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳世**有限公司（以下简称世洋房地产公司）因与被上诉人沈阳泓**有限公司（以下简称泓**公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民三初字第00872号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员那卓担任审判长，审判员周**、代理审判员史舒畅参加评议的合议庭公开审理了本案，上诉**产公司的委托代理人闫学刚，被上诉人泓**公司的法定代表人苏**、委托代理人单忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告泓**公司诉称，2009年6月26日，原被告签订假日小城二期销售代理合同，2009年7月签订假日小城二期销售代理合同补充协议，约定：被告委托原告独家销售由被告开发的假日小城二期项目，销售代理费为总销售的1.7%，售价在2，750元／平方米—2，800元／平方米部分被告和原告按6／4分成，售价高出2，800元／平方米部分，被告和原告按5／5分成。同时约定了其他权利义务。现该项目楼盘已售完，原告销售面积57，756平方米（856套），被告应给付原告代理费7，574，993元，但被告只给付了代理费3，530，000元，尚有4，044，993元未给付。故诉至人民法院，请求判令被告给付代理费4，044，993元并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

原审被告世*房地产公司辩称：双方签订代理合同属实，但在2009年9月23日、2009年7月对合同相关内容即结算条款进行了变更。原告在代理期限内没有按约定完成销售指标，提前撤场构成违约。对销售数量和价款没有进行结算。原告在代理期间和撤场后我公司依照合同给付了被告代理佣金。关于提成问题，均价2，750部分原告按照1.7%提成，售价在2，750元／平方米—2，800元／平方米部分被告和原告按6／4分成，售价高出2，800元／平方米部分，按销售价格表提成，销售价格表都给原告了，现在没有销售价格表就是没有约定，对超出部分不同意给付原告提成。原告共销售848套房源，扣除超出2，800元／平方米部分，我方基本上已经结清了应付原告的代理费。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告泓阁房**问公司与被告世**产公司于2009年6月26日签订“假日小城二期”销售代理合同一份，约定被告将其开发的位于沈阳市于洪区沙岭街道102国道南的假日小城二期项目授权销售房源委托原告代理销售，销售期限为一年。关于项目的销售价格，双方共同协商，制作项目销售之《销售价格表》，《销售价格表》作为本合同附件，销售每平方米平均价格暂定为2800元人民币。在销售过程中如需对房屋售价进行调整，应在双方协商一致的基础上制作相应的《销售价格表》，并作为合同的补充附件。原告以经双方协商确定的《销售价格表》为依据执行销售。如高出《销售价格表》部分双方五五分成。关于销售代理费用的支付方式，双方约定主体封顶时第一次为原告销售代理费用结算，如果原告完成销售指标，结算销售代理费用的90%，余额10%在售磬后统一支付；主体封顶后售代理费用结算周期为销售自然月，每周期结算时，如果乙方完成销售指标，结算销售代理费的85%，余额15%在售罄后统一支付原告；被告应于每一结算周期结束后3个工作日内就销售代理费用与原告完成结算，被告于收到请款明细单后5个工作日内向原告支付其应提取的销售代理费用。

2009年7月，原、被告签订“假日小城二期”销售代理合同补充协议一份，对项目的销售价格及销售代理费用的支付方式作了修订和补充，补充协议约定：该项目每平方米的销售均价暂定为2，750元人民币，售价在2，750元／平方米—2，800元／平方米部分被告与原告按6：4分成。超均价部分提成款的结算在楼盘售罄时（完成楼盘总量95%）一并进行，原告取得超均价部分提成款时，被告不再向原告支付销售代理佣金。

上述销售代理合同及补充协议签订后，原告开始销售“假日小城二期”房源，共销售房屋856套，面积57，756.04平方米，销售金额169，156，552.04元，代理费用合计7，574，993.43元。被告已向原告支付代理费用3，530，000元，尚欠4，044，993.43元未向原告支付。

一审法院认为

原审法院认为，原告泓阁房地产销售公司与被告世**产公司签订的商品房委托代理销售合同及补充协议合法、有效，双方均应全面履行合同义务。依据该协议，原告已为被告代理销售房源856套，面积57，756.04平方米，代理费用合计7，574，993.43元。被告未将代理费全额支付给原告，至今尚欠代理费4，044，993元系违约行为，应承担相应的违约责任，即将所拖欠的代理费4，044，993元给付原告。

本院认为

关于被告提出的代理费已经付清，售房单价超出2，800元的部分不应给付原告代理费的辩解意见，法院认为，原、被告在2009年6月26日所签的销售代理合同中约定，双方共同协商，制作项目销售之《销售价格表》，《销售价格表》作为本合同附件，销售每平方米平均价格暂定为2，800元人民币。在销售过程中如需对房屋售价进行调整，应在双方协商一致的基础上制作相应的《销售价格表》，并作为合同的补充附件。原告以经双方协商确定的《销售价格表》为依据执行销售。如高出《销售价格表》部分双方五五分成。由此合同条款分析可知，《销售价格表》体现的内容是原、被告双方经协商一致后调整销售价格，并以此作为执行销售的依据。在庭审中，被告提出双方制作了《销售价格表》，但不能提供《销售价格表》，亦不能说明《销售价格表》的内容。在原、被告2009年7月签订的补充协议中约定，该项目每平方米的销售均价暂定为2，750元人民币，售价在2，750元／平方米—2，800元／平方米部分被告与原告按6：4的比例分成。可见，补充协议中体现了原、被告双方对销售价格进行调整的一致意思表示，该约定体现了双方在销售代理合同中约定的《销售价格表》的内容，并最终作为执行销售的依据，故对超出该协议约定的单价2，800元／平方米的部分，双方应该按照销售代理合同中约定的“超出销售价格表的部分双方五五分成”来执行。此外，原告向法庭提交的证据请款报告中显示了2，800元／平方米以上部分应结代理费部分，但没有体现2，750元／平方米—2，800元／平方米之间应结代理费部分，该请款报告有被告法定代表人侯**确认，并且系在被告向原告给付了3，530，000元代理费后出具。该份请款报告能够证明2，800元／平方米以上部分被告应给付原告代理费，被告在给付了原告3，530，000元代理费后至少还拖欠原告3，000，000元代理费。因此，对于被告所提出的代理费已经付清，售房单价超出2，800元的部分不应给付原告代理费的辩解意见，法院不予采纳。

关于被告提出的原告未完成销售指标，应赔偿损失的辩解意见，因被告未在法定期限内提出反诉，法院不予一并审理，被告可另行诉讼。

原审法院判决：被告沈阳世**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳泓**有限公司代理费4，044，993元。案件受理费39，159.9元，由沈阳世**有限公司承担并直接给付原告。

宣判后，世**产公司不服原判，向本院提出上诉，请求撤销原审判决；判令被上诉人与上诉人签订的《房屋租赁合同》继续履行，如不能继续履行，被上诉人应当赔偿上诉人装修费用15.3万元；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院查明事实有误。1、被上诉人撤场时间为2010年11月16日，而非2011年3月31日；2、被上诉人至2011年11月16日撤场时销售848套，而非856套；3、2010年8月31日之前的代理费已经结算完毕；4、从2010年8月31日至2010年11月16日部分的代理费未予结算；5、2010年8月31日钱上诉人多付被上诉人400343元，上诉人不欠被上诉人代理费。

被上诉人泓阁顾问公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有当事人提供的销售代理合同、补充协议、销售明细等证据及庭审笔录在卷为凭，上述材料经庭审质证并经本院审查，予以确认。

本院认为，关于上诉人以2010年11月16日以后为四名售楼人员开工资为由，主张销售房屋的数量扣除八套的问题。双方当事人均认可2010年11月16日以后的八套房屋为被上诉人原有的四名工作人员售出的，该四名工作人员一直均为被上诉人工作，其工作条件以及资源均由被上诉人提供。虽然上诉人主张曾经为该四名工作人员开过工资，但是上诉人并未与该四人签订劳动合同，也没有进行备案，无法认定在该四人在2010年11月16日以后属于上诉人公司的员工。并且上诉人无法确定2010年11月16日以后的出售的八套房屋为哪几套，故应当认定2010年11月16日以后的八套房屋为被上诉人销售，即被上诉人销售房屋的总数为856套。

关于售楼佣金代理费的计算方法问题。上诉人主张根据2010年8月31日确认单显示，认可售价2800元／平方米以上五五分成，但应当扣除售价2750元／平方米至2800元／平方米四六分成部分的主张。根据双方在2009年7月签订的《“假日小城二期”销售代理合同补充协议》中第1条约定，售价2750元／平方米至2800元／平方米部分甲（上诉**产公司）乙（被上诉人泓阁顾问公司）六四分成。截止2010年8月31日的请款单是一个阶段性请款的依据，并非最终结算依据，故从该证据中无法看出被上诉人泓阁顾问公司认可放弃售价2750元／平方米至2800元／平方米部分六四分成的意思表示。故原审法院对于佣金代理费的计算标准并无不当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39159.9元，由上诉人沈阳世**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日