哈尔滨**有限公司与鸡西大地**司房地产咨询合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告哈尔滨**有限公司与被告鸡**发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王**、皇*士俭，被告委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称2012年8月3日，原、被告双方签订了金桂园小区整体营销策划、销售代理委托合同书。委托合同约定原告为被告金桂园小区项目提供营销策划、广告设计及营销服务；付款方式为被告认可原告方案、价格后三日内向原告支付前期拓展费20万元，原告销售人员进入现场时，被告再支付10万元；合同第七条约定了销售佣金及溢价计算方式及支付方式；合同第九条约定了违约责任，如果被告延期支付代理费，则按照应结佣金的1%支付违约金，如被告超过30天未结款，原告有权退场，被告应支付50万元违约金。合同签订后，原告按约履行了策划销售任务，并经被告项目负责人签字确认，但被告仅支付了前期预付款5万元，尚欠原告前期拓展费25万元及销售佣金8152元。2013年5月13日，原、被告双方签订了鸡西**全程营销顾问委托合同书，合同约定原告为被告鸡西红钰家园提供营销顾问及广告推广服务，服务期限为一年，被告向原告支付费用标准为营销策划、营销推广总案费30万元，合作期间被告向原告按月支付营销顾问与推广设计费3万元。营销推广总案费用分三期支付，每期10万元，自合同签订后5个工作日内被告向原告支付第一期营销推广总案费10万元及两个月的服务费6万元。2013年7月5日前被告向原告支付第二期营销推广总案费10万元及两个月服务费6万元。2013年9月5日前被告向原告支付第三期营销推广总案费10万元及两个月服务费6万元。自2013年11月1日起，每月5日前，被告向原告按月支付服务费3万元，直至合同期满为止。如被告超过五日延期支付费用，按照千分之一支付利息。合同签订后，被告向原告仅支付了3万元服务费，被告尚欠原告前期推广总案费30万元及2013年6月1日至2013年12月1日期间的服务费15万元。故请求判令被告给付原告金桂园小区项目前期拓展费25万元、销售佣金8152元及违约金77445.6元；给付鸡**家园项目推广总案费30万元、服务费15万元及违约金7.2万元。

原告为证明其主张的成立,在举证期限内向本院提交并当庭出示了以下主要证据:

证据一、2012年8月3日原、被告签订的整体营销策划、销售代理委托合同书。证明合同中约定原告为被告提供营销策划、广告设计及营销服务，付款方式为合同签订后，在被告认可原告方案、价格后三日内向原告支付前期拓展费人民币20万元，原告销售人员进入现场时被告再向原告支付人民币10万元。合同第七条约定了销售佣金及溢价计算方式及支付方式。合同第九条约定了违约责任。

证据二、金桂园近期宣传推广工作执行计划、认购书、购房协议、借款协议、金桂园销售问答、售楼处开放前工作内容推进企划、宣传画、销售价格及折扣说明。证明原告按照合同约定为被告完成策划、销售代理行为，并经被告负责人陈**签字确认。

证据三、收款收据。证明被告曾向原告付款5万元。

证据四、2013年5月13日原、被告签订的鸡西**全程营销顾问委托合同书。证明合同中约定原告为被告提供营销顾问及广告推广服务，服务期限为一年，被告向原告支付费用，付费标准为营销策划、营销推广总案费为30万元，合作期间被告向原告按月支付营销顾问与推广设计费3万元。

证据五、鸡西红钰家园前期营销推广建议。证明原告按照约定完成营销任务，并经负责人陈**签字确认。

证据六、收款收据。证明被告曾向原告付款3万元。

证据七、通知函。证明由于被告拖欠款项，原告于2013年9月30日向被告邮寄通知函，并暂停服务、撤出工作人员。

被告辩称

被告辩称金桂园小区项目整体营销策划、销售代理委托合同书违反法律规定，属无效合同。合同约定被告应办理销售许可证等行政审批手续，即表明在签订合同时原告已明确知道被告尚未取得相关行政审批手续，至起诉之日被告仍未取得拆迁许可证、土地使用证、建筑规划许可证、建设施工许可证、房屋销售许可证等相关开发建设审批手续。2013年8月31日，被告被齐齐哈尔市富拉尔基区人民政府责令撤出光荣委棚改项目。原、被告都不享有棚改项目的土地使用权，因此金桂园小区整体营销策划、销售代理委托合同书约定的事项，符合《中华人民共和国合同法》第52条第5款规定的情形即损害国家利益，该委托合同书属无效合同。原、被告在签订鸡西**全程营销顾问委托合同书后，原告向被告提交了鸡西红钰家园前期营销推广建议，推广建议涉及的营销推广费用高达100多万，且原告在推广建议中提出的2880元/平方米的价格远低于被告开发的成本价。故请求驳回原告诉请。

被告对原告出示的证据质证意见对证据一、二的真实性无异议，对合法性有异议，该合同违反法律及行政法规，损害国家利益，属无效合同。对证据三的真实性无异议，对证明问题有异议，5万元是借款，不是被告支付的费用。对证据四真实性无异议，对证明问题有异议，该合同签订后，原、被告双方一直没有履行，原告主张的内容不属实。对证据五、六无异议。对证据七有异议，被告未收到该通知函，该通知函邮寄时间是2013年9月30日，此时被告已经撤出金桂园施工现场了，该通知函是原告后补的，被告不认可亦未收到。

被告在举证期内未向法庭出示证据。

本院对原告出示的证据认证意见为证据一系双方真实意思表示，但合同内容涉及销售部分的条款违反《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，故本院予以部分采信。证据二至七真实、合法且有效。

本院查明

根据原、被告的当庭陈述与辩解及对原告提供证据的分析，本院确认如下事实

2012年8月3日，原、被告双方签订了光荣委小区（现命名为金桂园小区）整体营销策划、销售代理委托合同书，被告为甲方，原告为乙方，合同书约定原告为被告光荣委小区帝景花园项目提供营销策划、广告设计及销售事宜。合同书主要内容第二条、委托代理范围为光荣委小区项目可售建筑；第三条、代理权限为光荣委小区项目所有可售建筑的销售代理；第四条、甲方责任负责办理有关项目销售许可证照文件，并向乙方提供文件的复印件；第五条、乙方责任乙方根据甲方提供的项目工程进度计划及项目状况制定项目营销策划方案及销售代理执行方案；第七条、乙方的项目全案营销策划、销售代理费为销售佣金及溢价分成。签订合同之后，在甲方认可乙方方案后、价格后三日内甲方向乙方预付前期拓展费用人民币20万元，乙方销售人员进入现场时再向乙方支付人民币10万元作为拓展费用，拓展费用主要视为项目的整体规划费用；第九条、除本合同约定的事由外，代理期间甲、乙双方均不得擅自单方解除合同。任何一方未履行合同规定内容单方违约，以及在代理期间因甲方延期支付代理费用或因甲方责任工程进度延期形成甲方违约，则按应结佣金额度X1%/天的违约金支付乙方，如超过30日仍未结款，乙方有权退场，甲方须赔偿乙方违约金人民币50万元。如未经甲方同意，乙方擅自退场，则须赔偿甲方人民币50万。第十条、如遇不可抗力因素或甲方停、缓建该项目而影响销售，双方均不承担违约责任，合同可由双方协商选择顺延或终止，乙方前期所花费的所有费用有权不退还给甲方。合同书在其他事由处约定合同有效期间发生争议，协商不成，可向乙方所在地的人民法院提起诉讼。合同签订后，原告为被告提供了金桂园认购书、购房协议、借款协议、金桂园销售问答、宣传画、销售价格、折扣说明等样本及售楼处开放前工作内容推进企划和金桂园小区近期宣传推广工作执行计划，上述样本和计划由被告项目负责人陈**签字确认，被告支付原告营销策划、销售代理费用5万元。2013年8月26日，齐齐哈尔市富拉尔基区人民政府区长办公会议纪要记载“光荣委小区是是我区2012年棚改项目，由鸡西大**有限公司负责开发改造。2013年7月份，在市国土资源局办理了土地招拍挂手续，但该公司在没有揭牌的请款下，开工建设了4栋回迁安置房，违反了必须揭牌后方可开工建设的相关法律法规要求。会议要求，在本月31日之前，鸡西大**有限公司需将土地挂牌起始价2510万元存入到区棚改办专户，否则相关部门将行使职能将其清出我区棚改市场。”2013年8月31日之前，被告未能将上述款项存入富拉尔基区棚改办专户，被责令停建、撤离施工现场。2013年9月30日，原告向被告邮递通知函，要求被告依约向原告付清前期营销顾问费**25万元及销售代理佣金5340元。

2013年5月13日，原、被告双方签订了鸡西**全程营销顾问委托合同书，被告为甲方，原告为乙方，合同书约定原告为被告提供鸡**家园营销顾问及广告推广服务，合同书主要内容“三、甲方的权利和义务甲方有权对乙方提交的方案提出修改意见，并要求修正。乙方所有即将执行的创意、策略、平面表现、文本资料等须经甲方签字确认后方可执行。甲方有义务向乙方提供项目相关的资料和各类证明，及时通报与项目相关的信息。提供本项目的准确无误的相关文字及图片等资料，并保证所提供的资料准确、完整。乙方的权利和义务乙方在完成每项工作后须提交签字确认，包括媒体计划，创意设计与文案，报价等，在得到甲方书面同意之后，方可进入下一步工作。经甲方确认的方案，乙方应严格执行，未经甲方书面同意，乙方不得更改。五、收费标准1、本项目乙方向甲方收取营销策划《营销推广总案》费用人民币叁拾万元整。2、合作期间乙方向甲方按月收取服务费用人民币叁万元整（营销顾问与推广设计费）。付款方式1、双方约定《营销推广总案》费用部分，甲方分三期支付，每期人民币拾万元整。2、自本合同签订之日起五个工作日内，甲方向乙方支付第一期《营销推广总案》费人民币拾万元整及两个月月服务费人民币陆万元整。3、2013年7月5日前甲方向乙方支付第二期《营销推广总案》费人民币拾万元整及两个月月服务费人民币陆万元整。4、2013年9月5日前甲方向乙方支付第三期《营销推广总案》费人民币拾万元整及两个月月服务费人民币陆万元整。5、自2013年11月1日起，每月5日前，甲方向乙方支付月度服务费用（营销顾问费及推广设计费共计叁万元整），直至合同期满为止。6、如甲方不能按期支付每期费用，延期五日内可以书面形式向乙方提出，超过五日则按1‰日息计算（以上2至4条款遇特殊情况由双方另行议定支付方式）。六、甲、乙双方对合作过程中出现的任何问题应共同协商解决，任何一方中途终止合同，应提前一个月书面通知对方并征得对方书面同意；否则要向另一方支付年服务费总额的20%作为违约金。因乙方服务不到位或时间延误而影响项目工作的推进，甲方有权提出警告，并向乙方高层以书面的形式提出修正建议。如发生三次以上，甲方有权扣除部分服务费或双方协商解除合同。”合同签订后，在2013年7月5日前原告向被告提供了红钰家园前期营销推广建议讨论稿，讨论稿首页由被告项目负责人陈**签字确认。被告支付原告服务费用3万元。原告在前期营销推广建议中提出的销售价格为2880元/平方米，被告告知原告开发建设成本价格要高于2880元/平方米，后双方对红钰家园销售价格未能达成一致意见，另被告认为营销推广费用过高，告知原告终止营销顾问委托合同。

本院认为

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。依据《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。本案中，原、被告在签订金桂园小区整体营销策划、销售代理委托合同书时，被告尚未取得金桂园小区商品房预售许可证，双方签订的委托合同中关于商品房销售的条款无效，被告作为房产开发商，原告作为专业的房产营销策划公司，对此均有过错。另双方签订的金桂园小区整体营销策划、销售代理委托合同书中第十条约定，如遇不可抗力因素或甲方停、缓建该项目而影响销售，双方均不承担违约责任，合同可由双方协商选择顺延或终止，乙方前期所花费的所有费用有权不退还给甲方。被告在未取得金桂园小区项目相应许可证件的情况下，被齐齐哈尔市富拉尔基区政府责令停建，撤出施工现场，属合同第十条约定事件发生，双方均不承担违约责任，故原告要求被告给付金桂园小区项目前期营销拓展费25万元、销售佣金8152元及违约金77445.6元的诉讼主张，本院不予支持；因原告向被告提供的金桂园认购书、购房协议、借款协议、金桂园销售问答、宣传画、销售价格及折扣说明等样本，已经被告项目负责人陈**签字确认，故被告主张原告应返还5万元前期拓展费的抗辩理由，本院不予采纳。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告签订鸡西**全程营销顾问委托合同书约定任何一方中途终止合同，应提前一个月书面通知对方并征得对方书面同意。合同签订后，原告按约向被告提供了红钰家园前期营销推广建议讨论稿，且建议讨论稿首页由被告项目负责人陈**签字确认，但被告未按合同约定给付原告第一期营销推广总案费和月服务费，且在未征得原告同意的情况下，被告单方终止合同。故原告主张被告应支付营销推广总案费及月服务费的诉请，本院予以部分支持；原告主张被告应支付年服务费总额20%的违约金的诉请，本院予以支持。因原告向被告提供的红钰家园前期营销推广建议讨论稿，已由被告项目负责人陈**签字确认，故被告主张原告应返还3万元服务费的抗辩理由，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下

裁判结果

一、被告鸡西大**有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告哈尔滨源创**西红玉家园项目第一期营销推广总案费10万元、服务费3万元及违约金7.2万元；

二、驳回原告哈尔滨**有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12376元，原告哈尔滨**有限公司负担8434元，被告鸡西大**有限公司负担元3942元（此款原告哈尔滨**有限公司已预交，被告鸡西大**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨**有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于黑龙江**人民法院。