张**与天津市丰**限责任公司、天津天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津**限责任公司、天津天**限公司与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，天津**人民法院作出（2015）滨汉民初字第9075号民事判决，上诉人天津**限责任公司、天津天**限公司均不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行审理。上诉人天津**限责任公司的委托代理人于*、李**，上诉人天津天**限公司的委托代理人张**、许国立，被上诉人张**的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，天房中新天津生态城住宅项目一期景观绿化工程系被告天津天**限公司（以下简称天**司）从案外人天津生**有限公司承包而来，其后被告天**司将该工程转包给被告天津**有限责任公司（以下简称丰**司）。2011年11月间，被告丰**司又将该工程转包给原告。随后，原告按照被告天**司及监理公司的要求，组织人员进行了施工。该工程完工后，2012年11月15日通过竣工验收。2012年12月30日，原告与被告丰**司进行了结算，确认工程款总计15358712元，其中，合同内工程款10113564元，增项工程款5245148元。2013年1月28日原告与被告丰**司补签了施工协议书。依该协议约定：工程总体竣工验收合格且结算后付至工程价款的90%，尾款10%在质保期满后2个月内支付完毕；另，种植工程质保期最长，为三年。在原告施工期间至2014年9月，二被告陆续给付工程款12365518元，尚欠2993194元未付。原告多次催要未果，原告提起诉讼，请求：1.依法判令被告丰**司支付拖欠的工程款人民币2993194元，被告天**司在欠付工程款范围内承担给付责任；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原告系天房中新天津生态城住宅项目一期景观绿化工程的实际施工人。原告与被告丰享公司间实际履行的景观绿化工程及其补签的《协议书》，虽构成施工合同关系，但因原告无施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应属无效，而该工程经验收合格，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在付款条件已成就的情况下，原告要求参照约定标准支付工程款，可予支持。关于原告要求被告天**司在欠付工程款范围内承担给付责任一节，本案中，被告天**司多次向原告支付工程款，实际处于工程发包人地位，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告诉请可予支持。二被告经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对该诉讼权利的放弃并承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、被告天津丰享昌盛投资管理有限责任公司给付原告张**工程款人民币2993194元，上述款项于本判决生效后十日内给付；二、被告天津天**限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15372元，由被告承担。”

上诉人诉称

原审法院宣判后，上诉人丰享公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人要求其支付工程款2993194元的诉讼请求或发回重申；两审案件受理费由被上诉人负担。主要理由是：1、原审法院向上诉人丰享公司直接邮寄送达没有核实拒收原因的情况下缺席审理程序违法；2、原审法院适用简易程序审理本案程序违法；3上诉人丰享公司没有取得涉诉工程的分包权，上诉人丰享公司不是适格被告，不应承担给付工程款的义务；4、原审法院认定涉诉工程的工程款为15358712元，认定事实不清；5、原审法院对被上诉人张**收取工程款的数额认定不清。

被上诉人辩称

张**针对丰**司的上诉答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故不同意上诉人的上诉请求，抗辩驳回上诉，维持原判。

天**司针对丰**司的上诉答辩，同意丰**司关于原审法院程序违反法律规定的上诉意见。

天房公司上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人要求其承担工程款责任的诉讼请求或发回重审；两审案件受理费由被上诉人负担。主要理由是：1、原审法院未经合法程序送达传票情况下缺席审理并适用简易程序，程序违法；2、丰**司与张**之间是合同关系，张**与该公司之间没有关系，原审法院判令其承担责任没有依据；3、被上诉人在原审审理期间提交证据均为复印件，未经二上诉人质证。

张**针对天房公司上诉的答辩意见同对丰享公司的答辩意见。

丰**司针对天**司上诉答辩，同意天**司关于原审法院程序违反法律规定的上诉意见。该公司没有与天**司达成分包协议，故该公司不是实际施工人。

二审审理期间，丰**司提交了以下证据：一、天房中新天津生态城住宅项目一期工程结算确认单（复印件）。证明涉诉工程合同价格为9651690元，增项6551633元；二、天房中新生态城住宅项目一期工程绿化景观工程结算审查明细表（复印件）。证明涉诉工程合同价格为9651690元，应扣除相应费用503494元；三、收条及支票复印件。证明被上诉人至2015年3月23日共计收取涉诉工程款12439084.6元。天房公司与张**均未向本院提交新的证据。

本院查明

经质证，张**对丰**司提交的证据一、二及支票复印件的真实性、合法性均不予认可，对收条的真实性、合法性、关联性均无异议。天**司对丰**司提交的证据一、二及支票复印件的质证意见同张**，对收条认为可以证实是丰**司对张**付款。经本院审查认为，丰**司提交的证据一、二及支票均为复印件，张**与天**司对该证据的真实性不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，本院对该证据的证明力不予确认。对丰**司提交的收条，为张**签字，张**对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的证明力予以确认。

本院经审理查明，截至2015年3月23日，张**就涉诉工程收到丰**司支付的款项为12439084.6元。私营公司基本情况（户卡）表明，丰**司住所地为天津开发区黄海路88号B座603室。经庭审核实天房公司办公地址为天津市河西区珠江道77号增1号。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。根据《最**法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。在原审审理期间，原审法院分别向天津开**8号B座603室、天津市河西区珠江道77号增1号向丰**司和天**司邮寄送达了传票，均为拒收，在此情况下，原审法院缺席判决于法有据。至于二上诉人主张，缺席审理不能适用简易程序，没有法律依据，故本院对二上诉人该项上诉主张不予支持。张**与丰**司就涉诉工程签订了协议书和结算汇总表，上述证据可以证实张**与丰**司两者之间存在合同关系，二审审理中，丰**司提交的张**为其公司出具的收条，进一步印证了上述事实，故丰**司主张其与张**签订协议书、结账单是为了配合张**向天**司主张工程款，该公司与张**就涉诉工程不存在合同关系的上诉理由不能成立，对丰**司的该项主张本院不予支持。在庭审中，张**认可丰**司向其已经支付工程款的数额与其为丰**司所打收条一致，故原审法院认定张**已经收到工程款的数额有误，本院对此予以调整。天**司作为涉诉工程的总包单位，与张**没有合同关系，张**向天**司主张权利没有事实和法律依据，故天**司该项上诉请求本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更天**海新区人民法院（2015）滨汉民初字第9075号民事判决第一项为：自本判决生效后十日内，上诉人天津**限责任公司一次性给付被上诉人张**工程款人民币2919627.4元；

二、撤销天**海新区人民法院（2015）滨汉民初字第9075号民事判决第二项；

三、驳回被上诉人张**其他诉讼请求；

四、驳回上诉人天津市丰**限责任公司其他上诉请求；

五、驳回上诉人天津天**限公司其他上诉请求。

一审案件受理费15372元，二审案件受理费上诉人天津市丰**限责任公司缴纳的30746元，共计46118元，由上诉人天津市丰**限责任公司负担44984.5元，由被上诉人张**负担1133.5元，上诉人天津天**限公司缴纳的二审案件受理费30746元，由被上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十八日