申*与柳州市**限责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人申*因劳动争议一案，不服梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人申*的委托代理人吴**，被上诉人**有限责任公司（以下简称众帮公司）的委托代理人王**到庭参加诉讼。一审第三人广**工**限责任公司第二分公司（以下简称广**工五建第二分公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认以下法律事实：第三人广**工五建第二分公司与被**公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，将红岭1号三期1号、4号、5号楼及商务服务综合大厦工程的内外架体及安全维护分项发包给被**公司。众**司又将综合楼的钢管及外架安装工程交由黄**承包，黄**安排申**施工班组进行施工，原告申*经申**介绍到工地从事外架工工作。工作期间，由申**施工班组对原告进行工作安排和管理，并由申**发放工资给原告。2014年3月27日，原告申*在工程的商务服务综合大厦6楼1单元为电梯搭设临时设施时被倒下的设施砸中左足背部受伤。申*于2014年8月18日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与广**工五建第二分公司自2013年8月15日起存在事实劳动关系。梧州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，双方未形成身份上的从属关系，不存在管理与被管理关系，裁决驳回申*的仲裁请求。申*不服，向该院提起民事诉讼，该院于2015年1月4日作出（2014）长民初字第1124号民事判决，判决申*与广**工五建第二分公司不存在事实劳动关系。2015年4月1日，申*以相同事实向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与众**司存在事实劳动关系，该仲裁委不予受理，申*遂诉至该院成讼，请求判决确认原告与被告存在事实劳动关系。

一审法院认为

一审法院经审理认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为原告申*与被告众**司是否存在事实劳动关系。申*主张其与众**司存在事实劳动关系，主要依据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，该第四条的具体内容为“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该院认为，上述规定旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，使劳动者的劳动权利受到侵害时能够得到有效救济。但用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据相关法律规定，是否形成劳动关系应根据劳动关系的本质特征判断，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告申*并不受被告众**司的管理和工作安排，劳动报酬也非由众**司支付，申*、众**司的关系并不符合劳动关系的法定条件，因此，原告申*主张确认其与被告众**司之间存在事实劳动关系的请求没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：驳回原告申*的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告申*负担。

上诉人诉称

上诉人申*不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。本案基本事实是，广**工五建第二分公司与被上**公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，将红岭1号三期1号、4号、5号楼及商务服务综合大厦工程的内外架体及安全维护分项发包给被上**公司。众**司又将综合楼的钢管及外架安装工程交由黄**承包，黄**安排申**施工班组进行施工，上诉人申*经申**介绍到工地从事外架工工作。上诉人申*工作期间，除了受申**工作安排和管理，同样受被上**公司的工作安排和管理。被上**公司与黄**的承包关系，黄**与申**的承包关系均没有合同予以证实，不应认定被上**公司将工程分包出去。一审判决以上诉人不受被上诉人的管理、指挥或监督和被上诉人没有向上诉人支付报酬认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系是错误的。二、一审判决适用法律错误。上诉人认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳**（2005）12号）》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最**法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法改判撤销梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第635号民事判决，并判决确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。

被上诉人辩称

被上诉人众**司答辩称，上诉人与被上诉人之间未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方不具备劳动关系的一般特征，上诉人要求确认上诉人与被上诉人存在劳动关系的理由不能成立。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任不代表双方就形成了劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据予以适用。根据《立法法》第八十四条、第八十五条的规定，作为规范性文件的部门规章应经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。该通知并未经法定程序，不能作为法律依据予以适用。最**法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011）第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

一审第三人广西建工五建第二分公司未作书面答辩。

二审期间，上诉人申*、被上**公司、一审第三人广西建工五建第二分公司均没有提供新证据。

一审判决确认的事实除众帮公司将综合楼的钢管及外架安装工程交由黄**承包，本院不作认定外，对其他事实，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，被上诉人认可红岭1号三期1号、4号、5号楼及商务服务综合大厦工程的内外架体及安全维护分项由其承包后，商务服务综合大厦工程的钢管及外架安装工程分包给（其他自然人）黄加军，由分包后的自然人组织和安排施工。

本院认为

本院认为，关于上诉人申*与被上**公司是否存在事实劳动关系的问题。在上诉人与被上诉人没有签订劳动合同的情况下，认定双方之间存在劳动关系需要同时具备以下条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案上诉人在被上诉人承包的工地工作时受伤是事实，但上诉人并未提供证据证明上诉人接受被上诉人的管理，由被上诉人向其支付劳动报酬。一审判决认定上诉人不受被上诉人管理，劳动报酬也非由被上诉人支付，据此认为双方不符合认定存在劳动关系的条件，判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，本院予以维持。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的承担用工主体责任与存在劳动关系是不同的法律概念，上诉人申*在工作中受伤后，被上**公司认可其将商务服务综合大厦工程的钢管及外架安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人，虽应对其违法分包行为向上诉人申*承担用工主体责任，但不能因此而认定上诉人申*与被上**公司存在劳动关系。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人上诉所提，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人申彪负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十日