中国联合**柏县分公司（以下简称桐**公司）与马**为劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国联合**柏县分公司（以下简称桐**公司）与被上诉人马小*为劳动争议纠纷一案，桐**民法院于2014年3月10日作出（2014）桐民初字第00179号民事判决，桐**公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月18日作出（2014）南民劳终字第00058号民事裁定，裁定撤销（2014）桐民初字第00179号民事判决，发回桐**民法院重审。诉讼中马小*去世，刘**、马**、郑**、马明星、马明智申请参加诉讼。桐**民法院于2015年1月30日作出（2014）桐民重初字第00027号民事判决，桐**公司不服该判决，再次向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人桐**公司的委托代理人梁勋省，被上诉人刘**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。在一审重审过程中，马**、郑**相继去世，马**、郑**一生共生育三个孩子，分别是马**、马小*（已去世）、马**。经询问，马**、马**均表示不参加本案诉讼，放弃在本案中的财产权利，因此本院将被上诉人（原审被告）变更为刘**、马明星、马明智。

一审法院查明

原审法院查明：2000年马小*被原告原单位招聘到其下属单位从事电话安装和维修等工作。2007年12月《劳动合同法》生效实施前，原告将马小*等人推到南阳**开发中心，然后又以劳务派遣的方式安排到原告单位工作。2012年3月30日上午10时许，马小*到其分片负责的桐柏县埠江镇双南小区为居民杨**安装宽带网络时，被电击摔下，头部坠地。马小*受伤后先后被送往河南**双河医院、南**心医院和郑州**属医院住院治疗。2012年7月25日，南阳市人力资源和社会保障局宛人社工伤（2012）6号文件认定马小*为工伤。2012年12月24日，南阳市**委员会宛劳鉴（2012）8号文件，认定马小*系伤残一级，为完全护理依赖。马小*受伤住院到定残之日共269天（其中在郑州住院47天）。马小*在住院过程中，除已报销的医疗费外，还有13765.44元医疗费没有报销（从南阳回来后在双**医院所支出）；院外医疗费35890.10元不能报销；另有33011.47元医疗费不予报销。马小*住院期间，共支出交通费11603.5元。同时查明，马小*受伤前自2012年1月4日至2012年4月1日的工资总额为11508.58元，三个月的平均工资为3836.19元／月。2012年4月25日至2012年12月28日原告向马小*支付工资9843.91元。2012年河南省居民服务业工资为22438元／年。马小*于2014年6月7日去世。马小*与桐**公司为享受工伤待遇经桐柏县劳动争议仲裁委员会裁决，于2013年11月15日作出桐劳仲**（2013）第6号仲裁裁决，裁决：“1、由工伤保险基金支付给申诉人一次性伤残补助金：3000元／月×27个月=81000元；2、申诉人停工医疗期间为12个月（自2012年3月30日至2013年3月30日）医疗期的工资应由被申诉人按月3000元标准支付，计算标准：12个月×3000元／月=36000元-500元／月（已支付部分）×12个月=30000元；3、护理费：3000元／月×50%×12个月×2人=36000元；4、工伤保险基金自2013年4月1日至11月30日至按月支付申诉人，（伤残津贴，计算标准：3000元／月×90%×8个月=21600元；（生活护理费，计算标准（按南阳统筹地区上年度职工平均工资标准计算）：2236元／月×50%×8个月×2人=17888元；5、被诉人一次性支付申诉人医疗费13765.44元，院外医疗费35890.10元，未报销医疗费33011.47元；6、被诉人一次性支付申诉人医疗期内的交通费11603.5元；7、被诉人退还申诉人交纳的代办押金2000元。以上七项共计282758.51元，其中被诉人承担162270.51元，工伤保险基金承担120488元。8、（工伤保险基金自2013年12月以后，按月支付申诉人伤残津贴：2236元／月×90%=2012.4元；（被诉人自2013年12月以后，按月支付申诉人生活护理费：2236元／月×50%=1118元；（后续医疗费按实际发生费用支付，直至申诉人达到法定退休年龄享受国家养老待遇止。9、申诉人的其他诉求，因证据不足，本委不予支持。”

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦点有二：一是原告与马小*之间是否存在劳动关系。二是马小*的经济损失数额及承担主体如何确定。关于焦点一，马小*自2000年以来到受伤一直在原告单位从事电话安装、维修及宽带安装等业务，该业务是原告单位的主业，虽然2008年以后，原告将马小*等人推到南阳**开发中心，然后又以劳务派遣的方式安排到原告单位继续工作至马小*受伤，但根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣仅适用于临时性、辅助性或替代性的一般岗位，显然马小*从事的工作不属于劳务派遣适用的范围。原告的行为属规避法律行为。马小*和南阳**开发中心所签订的劳务派遣合同违反了法律规定，为无效合同。马小*自2000年以来一直在原告单位工作，故，原告与马小*之间属劳动关系。关于焦点二，1.依据工伤保险条例第33条规定，马小*在工伤停工医疗期间的工资和护理费应由原告承担。马小*的停工医疗期为269天（受伤到定残），工资标准3836.19元／月，故马小*的停工医疗期工资为3836.19元／月÷30天×269天＝34397.84元，原告已支付的9843.91元工资应予扣减，即24553.93元。马小*停工医疗期间的护理费为200元／天×47天×2人（郑州住院）＋（22438元／年÷365天／年）×（269-47）天×2人＝46094.44元。2.马小*未报销的住院医疗费13765.44元、不能报销的院外医疗费35890.10元及住院期间医保部门不予报销的医疗费33011.47元，共计82667.01元，应由原告承担。3.马小*住院期间的交通费11603.5元，由原告承担。4.马小*已于2014年6月7日去世，故由工伤保险基金支付马小*的伤残津贴、生活护理费及后续治疗费应支付至2014年6月7日止。

原审法院判决：一、原告中国联合**桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘**、马**、郑**、马明星、马明智赔偿马**停工医疗期间工资24553.93元。二、原告中国联合**桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘**、马**、郑**、马明星、马明智赔偿马**停工医疗期护理费46094.44元。三、原告中国联合**桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘**、马**、郑**、马明星、马明智赔偿马**不能报销的医疗费82667.01元（13765.44元＋35890.10元＋33011.47）元。四、原告中国联合**桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘**、马**、郑**、马明星、马明智赔偿马**工伤医疗期间的交通费11603.5元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。

上诉人诉称

桐**公司上诉称：一、上诉人和被上诉人的亲属马小*之间是劳务派遣关系。二、一审法院认定上诉人和马小*具有劳动关系错误。三、马小*的损失认定数额错误，判决上诉人承担错误。

被上诉人辩称

被上诉人刘**、马明星、马明智答辩称：上诉人说马小*属于劳动派遣关系错误，马小*已经在中国联合**柏县分公司工作十几年，是劳动关系。联**司安装宽带是主业。油田没有给我们50多万，且侵权和工伤不相干。马小*在郑州住院时请护工一天200元属实，这可以到中心医院打听价格。当时也是救人要紧。

本院认为

根据诉辩双方意见，经征询双方当事人同意，本院确定本案争议焦点为：一、马**生前和上诉人之间是否存在劳动关系。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付不能报销的医疗费及护理费的数额是否适当。

二审中被上诉人向本院提交了一份证据：2015年2月12日桐**公司与刘**、马明星、马明智签订的协议。桐**公司的代理人质证称：协议达成时我不在现场，协议是否真实请法院查证。经本院查证，上述协议真实存在。

本院二审查明：2015年2月12日桐**公司与刘**、马明星、马明智签订了协议，桐**公司支付给刘**等人民币16.5万元，另外又支付救助费人民币3万，丧葬费人民币2万，共计21.5万元，该21.5万元已全部履行。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。

本院认为：原审判决后，双方当事人达成协议并已实际履行，该协议应视为双方对原审判决结果的和解执行，说明双方当事人对原审判决结果已经和解认可，故本院对原审判决的各项数额予以确认。现桐**公司不服原审判决上诉至本院，其上诉请求本院不予支持。在原审诉讼过程中，马**、郑**相继去世，不能再作为当事人参与诉讼，原审法院将马**、郑**列为当事人明显错误，二审应予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、中国联合**柏县分公司向刘**、马明星、马明智支付马**停工医疗期间的工资24553.93元。

二、中国联合**柏县分公司向刘**、马明星、马明智支付马**停工医疗期间的护理费46094.44元。

三、中国联合**柏县分公司向刘**、马明星、马明智支付马**不能报销的医疗费82667.01元（13765.44元＋35890.10元＋33011.47元）。

四、中国联合**桐柏分公司向刘**、马明星、马明智支付马**工伤医疗期间的交通费11603.5元。

一、二审诉讼费共计20元，由上诉人中国**桐柏县分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日