京川汇**有限公司与陈*合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人京**有限公司（以下简称京**公司）因与被上诉人陈*合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第20916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成由法官陈**担任审判长，法官高*、法官赵*参加的合议庭，于2016年2月17日召集双方当事人公开开庭进行了审理。上诉人京**公司之委托代理人韩*、刘**，被上诉人陈*之委托代理人黄*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

陈*在一审中起诉称：2013年6月15日，陈*与京**公司签订《联营协议》，约定双方共同经营餐饮项目，陈*向京**公司支付了投资款50万元，联营餐厅开始营业。2013年8月，陈*撤出餐厅经营，餐厅也于2013年9月停业，2013年9月9日，京**公司取得营业执照。按照合同约定，陈*撤出，京**公司应返还陈*投资款，故陈*诉至法院，要求京**公司返还投资款50万元。

陈*向法院提交如下证据材料予以证明：1.（2013）朝民初字第38364号民事判决书；2.《联营协议》；3.证据交换笔录、谈话笔录、开庭笔录。

京**公司在一审中未出庭，未答辩，未提交任何证据。

经一审法院庭审审查，陈*提交的证据材料具备真实性、合法性、关联性，法院予以确认。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年6月15日，京**公司作为甲方与陈*作为乙方签订《联营协议》，约定：项目名称为北京市朝阳区常营中路甲一号院餐饮项目；联营企业名称为京**公司；核算方式为共同经营、统一核算、共负盈亏；合作期限为5年，联营期间自2013年6月7日至2018年6月6日止；在联营期限内，任何一方不得退出联营，确因特殊原因，或不可抗力，造成不能继续合作的，经双方协商一致，方可终止合作关系；京**公司具有独立主体资格，甲方提供公司及相关知识产权；项目投资总额为2021100元；甲方投资1521100元，现金投入；乙方投入50万元，现金投入，上述款项已全部投入；每日核算，统一对账；按季结算，但不分红，每年6月7号结算分红；联营公司按各方出资比例分配利润；联营公司以自己的注册资金承担民事责任，联营各方对联营公司的债务亏损不承担责任，发生亏损时，各方以投入的投资额为限，按投资比例承担有限责任；乙方协助甲方对酒店进行管理；合作终止时，应依法组成财产清算小组，清理财产与各项债权债务关系，除因资不抵债而破产终止以外，可由双方组织财产清算小组；清算财产，并扣除各方债权债务相抵后净值，应按各方投资比例分配；联营成员不得中途退出联营，如中途退出，除赔偿造成的全部损失外，另付出资额的30%作为违约金；各方在联营期限内不得擅自退出联营，如有特殊情况需要退出，需经双方同意；甲方为一家依法设立并合法存续的企业，有权签署并有能力履行本合同；甲方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效；甲方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是甲方法定代表人或授权代表人，本合同生效后即对合同双方具有法律约束力；本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。《联营协议》尾部，余**在甲方法定代表人处签字，陈*在乙方处签字。同日，陈*向京**公司交付投资款50万元。

2013年6月，京**公司与陈*联营的餐厅开始营业，陈*在餐厅经营中负责采购，后陈*撤出餐厅经营。餐厅于2013年9月停业。

京**公司于2013年9月9日取得营业执照，法定代表人为余正霖。

庭审中，陈*称其退出餐厅经营后未办理清算，陈*无公司经营资料，无法自行核算盈亏。

一审法院认为

一审法院认为：根据《联营协议》的约定，合作终止时，应依法组成财产清算小组，清理财产与各项债权债务关系。现京川**司经营的餐厅已停止营业，应当视为双方合作终止。双方合作终止后，京川**司未进行清算，亦未退还陈*投资款，京川**司应当就此承担不利后果。故法院对陈*要求退还50万元投资款的诉讼请求予以支持。京川**司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响法院根据查明的事实依法作出判决。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：京川汇**有限公司于判决生效之日起十日内退还陈*投资款五十万元。

上诉人诉称

京**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉事实及理由：京**公司认为一审判决违反一事不再理的审判原则。京**公司与陈*的诉讼已经于2014年3月12日由北京**民法院作出判决，案号：（2013）朝民初字第38364号。陈*又以同一案由，同一事实提起诉讼，法院应当不予立案，但是朝**法院又作出了（2014）朝民初字第20916号判决，而且还是缺席判决京**公司败诉。联营协议主体是余**和陈*，与京**公司无关。关于风险承担，亏损由合同双方余**和陈*承担投资限额的赔偿责任。由于经营不善，大额亏损，没有残值。协议第3条和第13条约定了不得退出机制。陈*将50万给了余**而不是京**公司。联营协议第19条约定案件管辖法院是通**院。故上诉请求：1.撤销朝阳区人民法院（2014）朝民初字第20916号判决；2.判令驳回陈*诉讼请求；3.判令陈*承担一审、二审的诉讼费用。

被上诉人辩称

陈*在二审中答辩称：根据朝**院生效判决释*本案陈*有权按照合同约定向京**公司主张相应返还合同价款的权利，一事不再理原则不成立。对联营协议第19条真实性有异议，此案一审缺席，但根据2013年的生效判决，朝**院管辖对方是认可的，并未提出异议，所以此案对方对于管辖法院也是认可的。清算问题，本案一审法官释*应当清算，陈*也提交了申请，因为对方没有应诉，账目也是京**公司掌握，陈*提供不了，所以责任不应由陈*承担。

本院查明

本院二审期间补充查明：京**公司在二审中提供了联营协议、企业法人营业执照变更文件、转让协议等，意在证明根据合同相对性原则，陈*应该起诉余**，且京**公司的法人及股东已变更为齐**，陈*的诉请与现股东和法人没有任何关系。陈*对联营协议、企业法人营业执照变更文件的真实性认可，对转让协议的真实性不认可，表示无法核实；陈*对京**公司的证明目的不认可，表示根据2013年生效判决，京**公司说餐厅已于2013年9月停业，说明合作协议已经终止，不存在违约问题。

另经审查，京**公司提供的联营协议第19条载明“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，依法向北京**民法院起诉。”而陈*提供的联营协议中并无该条。

（2013）朝民初字第38364号民事判决载明，陈*曾以京**公司未在《联营协议》中盖章，合同未生效为由，起诉京**公司返还投资款50万元，并承担本案诉讼费用。该判决认定《联营协议》合法有效，陈*以未生效为由要求返回投资款于法无据。陈*如因合同履行过程中产生异议，应当按照合同约定及法律规定进行主张。

陈*在二审中称账目始终由京**公司掌握，陈*从来没有见过账；京**公司称对账情况没有相应证据。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人提交的上述证据和当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案中，双方当事人争议的焦点为：一审法院的管辖权是否适当，本案的处理是否违反《中华人民共和国民事诉讼法》一事不再理的原则，京**公司是否应当对陈*的50万元投资款承担返还责任。

关于管辖权问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出。经审查，陈*提供的《联营协议》并无约定管辖的条款，虽然京**公司在二审中提供的《联营协议》存有该条款，但其经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，故已丧失了提出管辖权异议之权利，一审法院根据陈*提供的《联营协议》依法处理本案，并无不当，京**公司的该项理由，不能成立，本院不予采纳。

关于本案的处理是否违反一事不再理原则。经审查，（2013）朝民初字第38364号民事判决系对合同效力进行审查，并据此作出相应判决。而本案中，陈**根据有效的合同约定提出诉请，故两案并非同一法律关系，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条的规定，本案的处理并不违反一事不再理的原则，京**公司的该项理由，本院不予采纳。

关于京**公司是否应当对陈*的50万元投资款承担返还责任。根据查明的事实，京**公司经营的餐厅已停止营业，应当视为双方合作终止，根据双方《联营协议》的约定，合作终止时，应依法组成财产清算小组，清理财产与各项债权债务关系。京**公司不能提供清算方面的有效证据，应对此承担不利的后果，其主张的法定代表人及股东的变更并不影响京**公司的独立的民事主体地位，故一审认定应有京**公司对陈*的50万元投资款承担返还责任，并无不当，对其该项理由，本院不予采纳。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8800元、公告费260元，由京川汇**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费8800元，由京川汇**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日