北京易**限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京易**限公司（以下简称易*酒店）因与上诉人杜**、原审第三人北京蓝海绿舟西餐厅（以下简称蓝海绿舟西餐厅）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第35391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成由法官孙*担任审判长，法官蒙*、法官张**参加的合议庭，于2015年9月15日、2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人易*酒店的委托代理人杨**、刘**，上诉人杜**的委托代理人刘**，原审第三人蓝海绿舟西餐厅的委托代理人杨**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

易*酒店在一审中起诉称：易*酒店与杜**于2013年3月27日签订《厨房承包管理合同》，约定杜**承包管理甲方酒店的餐厅，承包管理期限自2013年3月11日至2015年3月10日，费用为每月24000元人民币，由杜**自行招聘厨师，自行决定并发放厨师的报酬，负责厨房的食品卫生、消防安全、培训等各项管理并制定各项规章制度，杜**对食品安全独立承担责任等。合同签订后，杜**自主招聘了8名工作人员为易*酒店提供劳务，易*酒店每月总共向杜**支付24000元人民币。2014年2月7日至14日，杜**未到餐厅提供劳务，导致易*酒店酒店客人用餐受到极大影响。2014年2月17日，易*酒店经过内部讨论决定，解除与杜**的劳务关系。

杜**于2014年3月14日诉至北京市朝**仲裁委员会，北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05432号裁决书，裁决：一、确认易*酒店与杜**2013年3月27日至2014年2月8日存在劳动关系；二、易*酒店支付杜**违法解除劳动关系的赔偿金48000元；三、驳回杜**的其他仲裁请求。易*酒店不服裁决，诉至法院，请求法院判决：1.易*酒店与杜**于2013年3月27日至2014年2月8日不存在劳动关系；2.易*酒店无需支付杜**违法解除劳动关系赔偿金48000元。

一审被告辩称

杜**在一审中答辩称：易*酒店主张双方订立的《厨房承包管理合同》属于劳务关系，没有法律依据。双方订立的合同内容，符合劳动合同法规定。杜**是易*酒店的厨师长，其他厨房工作人员是杜**的哥哥、侄子等亲属，合同规定由杜**负责厨房全面管理工作，包括负责选用、管理各岗位人员、参与厨房人员纠纷解决，这些说明杜**系易*酒店的员工，易*酒店与杜**系劳动关系。综上，杜**不同意易*酒店的诉讼请求。

蓝*绿舟西餐厅在一审中答辩称：具体意见同易*酒店起诉意见。

一审法院查明

一审法院审理查明：易*酒店于杜**于2013年3月27日签订《厨房承包管理合同》，约定杜**承包管理易*酒店厨房，承包管理期限自2013年3月11日至2015年3月10日，工资合计每月24000元人民币，杜**自行分配、发放。杜**全面负责厨房管理出品安全、卫生等各项工作，负责选用、管理各岗位人员。最后由刘**和杜**签字，易*酒店未加盖公章。易*酒店经营范围：许可经营项目为住宿，一般经营项目为酒店管理及销售日用品。易*酒店法定代表人张**作为经营者办有蓝海绿舟西餐厅的个体工商户营业执照，主要经营范围为餐饮服务。按刘**所述其与张**系朋友关系，2012年起刘**承包蓝海绿舟西餐厅，2014年5月承包杜**，均为口头承包。2014年春节休假后杜**回老家探亲，2014年2月17日易*酒店决定解除与杜**的劳动关系。

一审法院判决认定：易*酒店法定代表人与蓝*绿舟西餐厅经营者系同一人张**，刘**与张**系朋友关系，刘**先后承包易*酒店与蓝*绿舟西餐厅经营，可以认定易*酒店与蓝*绿舟西餐厅系关联的用工主体，杜**在厨房处工作，易*酒店与蓝*绿舟西餐厅虽主张蓝*绿舟西餐厅系厨房的经营主体，但杜**的工资系用易*酒店账户打款发放，且易*酒店与蓝*绿舟西餐厅又系有关联的用工主体，可以认为易*酒店与蓝*绿舟西餐厅混合用工。故可以确认易*酒店与杜**2013年3月27日至2014年2月8日存在劳动关系，易*酒店要求不确认双方劳动关系的请求，该院不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，杜**称2014年春节放假后，请假回老家探亲，但未提供请假证据，也未说清向何人请过假。易*酒店主张因杜**未到餐厅提供工作，导致易*酒店酒店客人用餐受到极大影响而解除与杜**劳动关系，但易*酒店也未提供解除依据的规章制度。因双方均认为已经解除劳动关系，该院推定为协商一致解除，易*酒店应支付解除劳动关系经济补偿金。关于依据的工资标准问题，易*酒店每月支付杜**24000元，包括杜**自行分配给自行招聘人员的工资，故不能以此计算杜**的月工资标准。杜**主张给其哥杜红军每月开2800元，给杜*每月开2000元，给杨**每月开2000元，另有临时雇佣的几个月的一人每月开2000元，以此类推杜**每月工资应为15200元。故易*酒店应支付杜**解除劳动关系经济补偿金15200元。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、易涛酒店与杜**于2013年3月27日至2014年2月8日期间存在劳动关系；二、易涛酒店于判决生效之日起7日内支付杜**解除劳动关系经济补偿金15200元；三、驳回易涛酒店的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

易*酒店和杜**均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。易*酒店的主要上诉理由为：一、易*酒店与杜**之间应为劳务关系。1.合同名称为《厨房承包管理合同》，结构上主要由管理项目、"工资"、期限、甲乙双方责任、合同终止和期满等部分组成，属于典型的平等主体订立的民事合同。2.杜**在合同履行的过程中，对餐厅工作人员享有人事权，且易*酒店仅在杜**管理出现问题时才能够对人员进行调整。3.杜**在履行合同的过程中，拥有财务管理权，餐厅其他人员的劳务费均由杜**决定和发放，其余均为杜**所得。4.合同履行过程中，杜**以其自身名义对外承担责任。二、一审法院判决认定杜**月工资15200元没有依据，以此计算出的解除劳动关系经济补偿金于法无据。虽然合同中约定杜**的工资为24000元每月，但这笔费用并非由杜**一人所有，而是整个团队的总费用。本案中应认定为劳务承包，而非劳动合同。杜**仅口头主张向其临时聘请的工作人员支付工资8800元，没有证据予以佐证。三、本案中系刘*呈以其个人名义与杜**签订的《厨房承包管理合同》，合同中没有易*酒店的公章，与易*酒店没有关系。故上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判认定易*酒店与杜**之间不存在劳动关系；3.改判易*酒店不支付杜**解除劳动关系经济补偿金15200元。

二审中，易*酒店向本院提交以下新的证据予以证明：

1.易涛酒店与公司正式员工张**的劳动合同复印件一份；

2.易涛酒店的营业执照复印件一份。

被上诉人辩称

杜**针对易*酒店的上诉理由答辩称：不同意易*酒店的上诉请求和理由。从《厨房承包管理合同》的内容来看，符合劳动合同法第17条的规定，应当认定杜**与易*酒店之间为劳动关系。杜**是西餐厨师，精通俄式和法式西餐，易*酒店是一家涉外酒店，因此杜**可以自行决定团队的人员。且杜**认为是否拥有用人权与双方是否为劳动关系无关。关于工资的问题，《厨房承包管理合同》明确约定系整个团队的工资，仲裁中认定为集体合同是正确的。易*酒店在一审起诉状中明确承认是易*酒店决定解除劳动关系，且对杜**作出了处罚，可以看出易*酒店将杜**作为其员工对待，且系易*酒店单方违法解除劳动关系。

蓝*绿舟西餐厅针对易*酒店的上诉理由答辩称：同意易*酒店的上诉请求和理由。

杜**的主要上诉理由为：1.一审法院判决推定双方协商一致解除劳动关系没有事实依据。杜**春节期间探亲之后回来，发现餐厅已经换了厨师，易涛酒店通知杜**解除劳动合同。易涛酒店的诉状及处罚单等证据均可以证明是易涛酒店单方作出了解除劳动关系的决定，且将杜**作为其员工对待。2.双方签订合同的同时，约定杜**、杜*和杨**等人也在餐厅工作。上述人员和杜**的工资共计24000元。在易涛酒店与杜**解除劳动关系时，同时解除了与上述人员的劳动关系，一审法院判决虽然认定了上述事实，但未对此作出判决，上述人员的合法利益没有得到保护。工资的标准应当为24000元／月。3.一审法院判决适用法律错误。本案中应当适用劳动合同法第四十条、第四十七条和第八十七条。故上诉请求：撤销一审法院判决并依法改判。

易*酒店针对杜**的上诉理由答辩称：处罚单应当认定为易*酒店单方行使解除权的文件。一审法院判决已经认定在春节法定假期之后，杜**没有到蓝海绿舟西餐厅提供劳务。根据《厨房承包管理合同》，易*酒店解除了与杜**的合作关系，是正当行使权利。不能仅依据"开除"等字眼就认定双方系劳动关系。易*酒店认为双方系劳务合同关系。

蓝*绿舟西餐厅针对杜**的上诉理由答辩称：蓝*绿舟西餐厅的答辩意见与易涛酒店的答辩意见一致。

本院认为

二审中，经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：

一、上诉人易*酒店提交易*酒店与公司正式员工张**的劳动合同复印件一份，证明易*酒店的正式员工均与易*酒店签订劳动合同，但杜**没有与易*酒店签订这样的劳动合同，所以其不是易*酒店的正式员工。杜**对该证据的真实性没有异议，但对该证据的关联性和证明目的不认可，这是易*酒店与第三人的劳动合同，与杜**无关。蓝*绿洲西餐厅对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均认可，如果杜**与易*酒店之间有劳动关系，则其应当与易*酒店签订劳动合同。

本院经审查认为，易*酒店与公司其他员工是否签订劳动合同并不能当然的证明其与杜**之间关系的性质，易*酒店提供的其与其他员工签订的劳动合同与本案没有关联性，本院对上述证据的证明目的不予认可。

二、上诉人易*酒店提交易*酒店的营业执照复印件，证明易*酒店没有餐饮服务这一经营内容，因此杜**不可能为易*酒店提供劳动。杜**对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。杜**是西餐厨师，其为易*酒店实际提供了劳动，易*酒店的会计把每天餐厅的收入都收走，易*酒店每个月都给杜**发工资。一审法院判决认定杜**与易*酒店存在劳动关系是正确的。蓝海绿舟西餐厅对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均认可。

本院经审查认为，即使营业执照没有列明餐饮服务亦不能说明易*酒店必然没有雇用杜**，故本院对易*酒店提交上述证据的证明目的不予认可。

本院经审理的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人陈述、《厨房承包管理合同》、北京蓝海**户营业执照、北京易**限公司营业执照、考勤打卡记录、易涛万邦酒店员工考勤表、证明、借款单、处罚单、关于易涛酒店2014年春节放假通知、2013年6月1日至2014年2月21日银行卡客户交易查询清单等证据在案佐证。

本院认为：易*酒店法定代表人与蓝*绿舟西餐厅经营者系同一人张**，刘**与张**系朋友关系，刘**先后承包易*酒店与蓝*绿舟西餐厅经营，一审法院判决认定易*酒店与蓝*绿舟西餐厅系关联的用工主体并无不当。

易*酒店与杜**之间签订有《厨房承包管理合同》，虽易*酒店主张该协议系为刘**的个人行为，但在本案起诉时易*酒店并未就上述合同系为易*酒店签订提出主体抗辩，仅主张其与杜**之间并非劳动关系而为劳务关系；且易*酒店认可刘**为其公司行政人事主管，《厨房承包管理合同》甲方处明确写明为易*酒店，杜**有理由相信刘**系代表易*酒店签订的该合同；由此，本院对易*酒店关于该协议系为刘**个人行为的主张不予采信。

关于易*酒店与杜**之间是劳动关系还是劳务关系。易*酒店和杜**符合法律、法规规定的主体资格；从《厨房承包管理合同》的实质内容并结合全案证据及当事人陈述意见，易*酒店依法制定的各项劳动规章制度适用于杜**，杜**有固定的工作岗位且由易*酒店固定发放工资，杜**在厨房处工作与易*酒店签订有书面合同；易*酒店与蓝*绿舟西餐厅虽主张蓝*绿舟西餐厅系厨房的经营主体，但杜**的工资系用易*酒店账户打款发放，且易*酒店与蓝*绿舟西餐厅又系有关联的用工主体，杜**主张其与易*酒店存在劳动关系，一审法院判决予以支持并无不当。

关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，杜**称2014年春节放假后，请假回老家探亲，但未提供请假证据。易*酒店主张因杜**未到餐厅提供工作，导致易*酒店酒店客人用餐受到极大影响而解除与杜**劳动关系，但易*酒店也未提供解除依据的规章制度。现双方均认为已经解除劳动关系，综合全案证据及当事人陈述意见，一审法院判决推定双方为协商一致解除，并无不当，易*酒店应支付杜**解除劳动关系经济补偿金。

关于工资标准。易涛酒店每月支付杜**24000元，包括杜**自行分配给自行招聘人员的工资，故不应以此计算杜**的月工资标准。杜**主张给其哥杜*×每月开2800元，给杜*每月开2000元，给杨**每月开2000元，另有临时雇佣的几个月的一人每月开2000元，一审法院判决据此确认杜**每月工资为15200元，并无不当。

综上，易涛酒店及杜**的上诉请求及理由均缺乏事实及法律依据，本院均不予采信。一审法院判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京易**限公司负担（已交纳5元，其余部分于本判决生效后7日交纳）。

二审案件受理费10元，由北京易**限公司负担5元（已交纳）；由杜**负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日