郭*与杜**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郭*与被上诉人杜**民间借贷纠纷一案，不服辉县市人民法院（2015）辉民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭*的委托代理人周*，被上诉人杜**及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年6月28日，杜**借郭*现金100000元，期限2个月（2013年6月28日至8月27日），另约定日违约金5%，郭*是保证人，郭*于借款之日一次性支付杜**现金100000元，该借款期限届满前，杜**于2013年7月18日、8月4日、8月5日、8月20日通过银行以绿卡通交易方式分四次共返还郭*借款83900元，下欠借款16100元杜**拖欠至今未付。案经调解未果。

一审法院认为

原审法院认为：杜**向郭*借款100000元，双方已形成了借款合同关系，杜**在借款期限内已返回郭*借款83900元，下欠郭*借款16100元拖欠至今未付；至于郭*诉称杜**返还其的83900元借款并非返还本案中的100000元中的借款，因其证据不力，不予采纳，故对郭*诉求不予全部支持。关于郭*要求杜**支付违约金30000元的诉求，因借款期限届满后杜**仅下欠郭*借款本金16100元，根据郭*诉求的违约金起止时间及中**银行同期贷款利率4倍计算的违约金数额为6554.80元，郭*关于违约金的诉求数额明显过高，故对郭*该诉求不予全部支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：1、杜**于判决生效后十日内返还郭*借款本金16100元及违约金6554.80元（自2013年8月28日起至2015年5月25日止按照中**银行同期同类贷款利率4倍计算）。2、驳回郭*的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由郭*承担2000元，杜**承担900元。

上诉人诉称

宣判后郭*不服，向本院提起上诉称：1、有电话录音及证人郭*的证言为证，证明杜**对此10万元借款未偿还的事实。且该录音证据的取得合法，杜**对其真实性也未提出异议，通话双方未受到限制、胁迫，应当作为证据使用。2、杜**已偿还的83900元，实为偿还此前的其它借款。原审判决认定事实、适用法律错误。请求撤销原判、改判杜**偿还郭*借款100000元及违约金30000元。一、二审诉讼费由杜**负担。

被上诉人辩称

被上诉人杜**未提交书面答辩意见，但在庭审中辩称：1、原判事实清楚、证据充分，请求予以维持。2、杜**偿还的83900元，系本案所涉借款100000元。（1）有杜**分四次向郭*转帐的记录为证，且在100000元借款发生之后，郭*对此证据认可。（2）郭*为杜**与郭*之间另一案件的对方当事人，与杜**有利害关系，其证言不能做证据使用。（3）电话录音为郭*与杜**通话录音，不是郭*与杜**的通话录音，因杜**也向郭*借过款，杜**称未还款有平复债权人郭*心理的作用，但并不表示杜**未偿还过郭*的100000元。（4）郭*称所还83900元，系偿还此前的借款，证据不足。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：1、杜**于2013年6月28日向郭*借款100000元，偿还借款83900元的时间分别为同年的7月18日、8月4日、8月5日和8月20日，借款、还款的时间相吻合，且郭*对此四笔转帐记录无异议，因此，应当认定，杜**通过银行转帐的方式向郭*支付的83900元，系偿还了本案所涉100000元借款中的款项。2、郭*在一审庭审中的证言，因郭*与杜**之间存在利害关系，该证言不足以采信。3、关于电话录音问题，其一，录音中，杜**虽然反复强调借款100000元的事实，但杜**并没有否定向郭*偿还借款83900元的事实。其二，该录音证据系间接证据，偿还借款83900元的转帐记录为直接证据，直接证据的证明力应当优于间接证据。该电话录音不足以否定杜**偿还部分借款的事实。4、庭审中，郭*辩称83900元系偿还此前的借款，但此前的借款时间，借款金额，借款期限、借款方式以及借款的次数等，均无相应的证据证明，不能认定该还款行为与此前的借款有关联。因此，该辩称理由，本院不予采纳。

综上所述，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2447元，由郭*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十七日