顾**故意杀人罪一案二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人邹**、杜*犯开设赌场罪、故意杀人罪，原审被告人宋**、冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘**故意杀人罪；原审附带民事诉讼原告人王**、陶**、吴**提起附带民事诉讼一案，一审审理过程中，原审附带民事诉讼原告人撤诉。一审于二○一一年十二月十六日作出（2011）合刑初字第00095号刑事判决。原审被告人邹**、杜*、宋**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2010年12月初，被告人邹**及李*、刘**（另案处理）在开设巢湖市3D乐园动漫城后，以营利为目的经营“鲨鱼王国”赌博游戏机，通过花钱买分，赢分退钱的方式聚众赌博，非法牟利。邹**为维护赌场经营秩序，邀请被告人杜*入股经营，由杜*负责经营秩序，处理纠纷。2011年1月26日晚，在邹**的安排下，被告人宋**、冯**等人将砍刀等凶器放置该动漫城三楼，邹在附近开房间供被告人冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*休息，以随时看护动漫城。被告人杜*亦在现场，并要求冯**等人值班，随时看护3D动漫城。

2011年1月28日晚9时许，被害人王**、吴**等人来到3D乐园动漫城，与被告人邹**发生矛盾。邹**遂先后打电话给宋**、杜*，宋**打电话通知冯**等人赶往现场。杜*亦打电话给宋**，宋告知杜已安排人前往。冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*赶至3D乐园动漫城，冯**、李*、顾**取出事先准备的六把砍刀，郑*率先持刀砍击王**，其余人员也持刀对王**、吴**等人进行砍击，六名被告人砍倒王**后逃离现场。王**被送往医院，经抢救无效死亡。吴**左肘外伤左尺骨鹰嘴骨折、尺神经断裂。系轻伤。

认定依据：

1、被告人邹**供述：2010年12月，其和刘**、李*共同经营3D乐园动漫城，动漫城二楼主要经营“鲨鱼王国”赌博游戏机，通过花钱买分，赢分退钱的方式聚众赌博，每天盈利二、三千元，非法牟利几万元。其间有人在店内闹事，因杜*在社会上有名气，能震慑这些闹事的人，为维护赌场经营秩序，在其提议和邀请下，2011年1月26日，杜*入股，占20％股份，负责动漫城的经营秩序，处理纠纷。宋**的职责也是负责店内管理和安全保障，月薪一万元。杜*在知晓有人在店内闹事后表示要与闹事的人打一架。当晚，宋**带冯**带人送刀等凶器到3D乐园动漫城，其和杜*均在场，其还帮忙拿了钢管放在动漫城三楼，杜*亦在现场安排宋**、冯**值班看场子，负责安全。后其出资给冯**等人在附近宾馆开房间休息。次日在3D乐园动漫城开员工大会，宣布了股东杜*负责处理纠纷等事项。杜*入股时已知动漫城经营赌博机。2011年1月28日晚九点多钟，四男青年到3D乐园动漫城，其中一人脚踹机器，并赶其他客人走。其说有话好好讲，然后离开。其先打电话给宋**说有人酒后砸机子，赶人走，之后又打电话给杜*，让他们处理。之后其接到店里电话，知道有人在店内被砍死。

2、被告人杜*供述：其介绍宋**、冯**给邹**当保安。2011年1月26日，邹**邀请其入股3D乐园动漫城。当晚签协议后，其和邹**在动漫城，看到冯**、郑*、李*、郑**等人按照邹**的安排，把刀送到了动**公室，邹并安排他们在宾馆休息。2011年1月28日晚，其和邹**、宋**都通过电话，宋说他已接到邹的电话，说店内有人打架闹事的事情。案发后在芜湖其规劝宋**等人自首。

3、被告人宋**供述：经杜*介绍，其和冯**给邹**当保安，月薪一万元。邹**经营的3D乐园动漫城二楼经营赌博游戏机，经常和顾客发生纠纷。杜*也是动漫城股东之一。2010年1月26日晚，由杜*出资，其请冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*吃饭时，告知大家杜*已入股，大家过去帮忙看场。后在邹**的安排下，其和冯**等人将砍刀等放到了动漫城。杜*当时也在场，并安排冯**等人到动漫城“维护秩序”，后邹**在宾馆给他们开房间休息。2011年1月28日晚九点多钟，邹**给其打电话说店里有事，叫其去处理。其随即打电话叫冯**去动漫城。后杜*打其电话说这事，其对杜说已叫冯**等人过去了。后来发生了命案，听说郑*最先动手砍被害人。案发后，杜*让大家不要把他供出来。

4、被告人冯**供述：其经杜*介绍给邹**当保安，月薪五千元。3D乐园动漫城二楼经营赌博机。2011年1月28日晚九点多钟，宋**打电话让他去动漫城，其和郑*、李*、郑**、刘*、顾**六人到了动漫城，从三楼拿下六把刀，郑*先动手砍，后大家一起将被害人砍倒，也砍了边上另一人。后宋**过来接他们送往合肥治伤。砍人的刀是案发前几天，邹**安排放在动漫城三楼的，还在旁边开了房间给他们休息。2011年1月26日晚，宋**还请其和郑*、李*、郑**、顾**、刘*吃饭，目的是告诉大家杜*已入股，让大家去动漫城维护秩序。饭后，邹**安排其和宋**、郑*、李*等人送刀到动漫城楼上，杜*也在现场并知道这事，杜还说大家没事经常到动漫城去看看，实质就是看场子。刀、棒等凶器是大家在杜*工地上干活时就已经准备好了，防止有人在工地上闹事。案发后在芜湖大家商量自首一事，杜*让大家不要把他供出来。另，在公安机关，被告人冯**辨认出同案犯宋**。

5、被告人郑*、李*、郑**、顾**、刘*均供述：2011年1月28日晚八、九点钟，宋**给冯**打电话，让冯叫他们去3D乐园动漫城看看，他们和冯**一行六人到了动漫城，冯**、李*、顾**从三楼拿下六把刀。因被害人蓄意挑衅，郑*先将被害人砍倒后大家围砍的，后宋**过来接六人送往合肥治伤。砍人的刀是案发前几天，邹**安排放在动漫城三楼的。2011年1月26日晚，杜*安排宋**、冯**和他们吃饭，期间宋**告知大家，杜*已入股，大家去动漫城维护秩序。饭后，邹**安排大家将砍刀等凶器放到了动漫城。杜*当时也在场，并安排大家经常到动漫城去看看，实质就是看场子，后邹**在宾馆给他们开房休息。郑*、李*、郑**、顾**还供述：案发后在芜湖大家商量自首一事，杜*让大家不要把他供出来。

6、被害人吴**陈述：2011年1月28日晚，他和王**、徐**、吴**等人酒后去3D乐园动漫城玩。王**和店里人发生口角后，来了五六个人，拿着砍刀将王**砍倒在地，其胳膊也被砍伤。

7、证人徐**、吴**证实：案发当晚，其二人和王**、吴**等人酒后去3D乐园动漫城玩。王**和店里人口角后，来了五六个人，持砍刀将王**砍倒在地，也将吴**胳膊砍伤。

8、证人刘**证实：2010年12月初，巢湖市3D乐园动漫城开业后，购买了“鲨鱼王国”赌博游戏机，邹**进入游戏城经营。赌博机每天盈利两三千块钱，直到案发盈利有二十余万元。因店内经常有人闹事，邹**找到杜*入股，并向员工宣布店内有人找麻烦就由杜*负责。2011年1月26日，杜*和李*、邹**签合伙协议。当晚，邹**要求其开车接冯**等人到动漫城，并安排在动漫城旁边开宾馆房间给大家休息。

9、证人程*证实：2011年1月27日上午邹**在开员工会时讲，如果以后客人闹事的话，由杜*负责处理。动漫城经营游戏机和赌博机。案发当晚九点多钟，三个男青年在电玩城玩鲨鱼王国游戏机，和邹**口角了几句，邹**就走了。

10、证人朱**证实：2010年12月初他到3D乐园动漫城上班时，经营项目就有“鲨鱼王国”赌博机，经营方式是花钱上分，赢分退钱。每天盈利有两三千元。

11、证人程**证实：其曾经在3D乐园动漫城玩过三次赌博机，输了一万多块钱。

12、法医鉴定结论：死者王**系全身多处锐器创，失血性休克死亡；

吴社虎左肘外伤左尺骨鹰嘴骨折、尺神经断裂，系轻伤。

13、现场勘查笔录、照片证实现场概貌，提取了作案用的砍刀。

14、被告人使用的凶器五把砍刀，经一审当庭出示，各被告人辨认无误。

15、巢湖市人民法院（91）巢刑字第102号刑事判决书证实：被告人邹**于1991年11月22日曾因流氓罪、故意伤害罪被判处有期徒刑四年。含山县人民法院（2003）含刑初字第93号刑事判决书证实：邹**于2003年12月18日曾因赌博罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

巢湖市居巢区人民法院巢居法刑初字（2001）第78号刑事判决书证实：被告人杜*于2001年5月23日曾因故意伤害罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑六年，2005年2月5日刑满释放。

巢湖市居巢区人民法院（2002）巢居法刑初字第70号、（2005）巢居刑初字第139号刑事判决书，安徽**管理分局离监犯综合信息表、释放证明书证实：被告人宋**于2002年5月13日曾因寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处有期徒刑两年六个月，2004年4月25日刑满释放。2005年9月5日曾因聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，2008年3月11日刑满释放。

16、巢湖市鸟巢宾馆入住凭证证实：2011年1月26日，冯**、宋**、李**人名义登记入住宾馆，登记人为刘**。

17、个人合伙协议书证实被告人杜*于2011年1月26日加入李*、邹**经营的3D乐园动漫城经营，并缴纳5万元钱的事实。

18、归案经过证实：被告人邹**、杜*、冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘**主动投案，被告人宋*豪系被抓获归案。

19、户籍证明证实：被告人邹**、杜*、宋**、冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*在犯罪时已达完全刑事责任年龄。

20、公安机关出具的情况说明证实：被告人杜*在芜湖和被告人宋**、冯**、郑*、李*、郑**、顾**会面，要求宋**等人归案后不要将其供出，系串供行为，并非规劝宋**等人自首。且杜*归案后，不如实供述自己的犯罪事实。

21、3D乐园动漫城监控视频证实：案发当天被告人冯**、李*、顾**从动漫城楼上拿来砍刀，郑*先行砍击被害人，后冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*均持刀砍击被害人。

一审法院认为

原审法院根据证人证言、物证、现场勘查笔录、法医鉴定结论及被告人供述等证据确认上述事实。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，认定被告人邹**犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年2月1日起至2026年1月31日止）。被告人杜**故意杀人罪，判处有期徒刑十三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月11日起至2025年5月18日止）。被告人宋*豪犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人冯**犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月31日起至2026年1月30日止）。被告人郑**故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人李**故意杀人罪，判处有期徒刑十四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月31日起至2025年1月30日止）。被告人郑**犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月31日起至2024年1月30日止）。被告人顾振科犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月31日起至2025年1月30日止）。被告人刘**故意杀人罪，判处有期徒刑十三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月31日起至2024年1月30日止）。作案凶器砍刀五把予以没收。

邹**上诉及其辩护人辩护提出：一审认定邹**安排宋**等人将凶器放置到动漫城，证据不足；邹没有安排其他被告人为赌场“看场子”；案发时，邹打了两个电话分别给宋**、杜*，说有人闹事，叫去处理。宋又安排冯**等六人到了现场，而冯等人后来砍人致死致伤的行为应为实行过限，并非邹指使，邹不构成故意杀人罪；冯等人的砍人行为也只有伤害的故意，应以故意伤害定性，且邹也不构成此罪，即便构成故意伤害罪，请求二审考虑邹系共同犯罪及赔偿情况，对邹**也应降低。其辩护人还提出：对邹以判处十年或十年以下刑期为宜。

杜*上诉及其辩护人辩护提出：杜对邹**等人准备凶器、安排其他人“看场子”等行为未参与，一审认定杜与邹、宋三人“当他人在经营的场所滋事时，指使同案被告人持械处理纠纷”，无事实依据；邹**打电话给杜的内容并无共谋对被害人报复打击等，杜在已知邹**电话、宋已安排冯等人前去处理后，并没有下达任何教唆和指令，没与同案人形成杀人的共同故意；同案被告人砍人的行为属实行过限；即便罪名成立，杜的行为亦只能被认定为共同犯罪中的从犯；杜入股到案发不到两天，不知动漫城经营赌博游戏机，没分得非法利益，不构成开设赌场罪。杜具有自首、立功情节，赔偿155000元，超过全部赔偿额的一半，并与被害人家属达成谅解；被害人在前因上有重大过错。基于以上法定、酌定情节，请求判处杜*无罪。

宋**上诉及其辩护人辩护提出：案发当天邹**打电话给宋说店里有事，宋即打电话叫冯**等人到店里看看，而冯等人后来砍人的行为属实行过限，宋不具故意杀人的主观要件，宋的行为应构成故意伤害罪，系从犯。被害人有明显过错。原判量刑过重。请求改判宋十年以上有期徒刑。

郑*上诉及其辩护人辩护提出：郑没有为赌场“看场子”；案发时受他人指使，在被害人王**的反复挑衅下刀击了王一次，没有证据证明郑实施了致命砍击，也无证据证明他们有过预谋杀人的行为及当场产生了杀人的主观故意，郑不构成故意杀人罪，应定性为故意伤害罪。被害人存在严重过错；郑*从犯，主动投

案自首，能积极赔偿，取得被害人谅解，原判量刑畸重，请求二审法院撤销原判，作出公正判决。

李*上诉及其辩护人辩护提出：被害人在本案前因上有严重过错，李是被喊去现场的，在同案犯都动手后，李*在被害人背部砍了二刀，没伤及要害，原判认定本案所有被告人均系主犯，不符合事实：李*从犯，能主动投案自首，赔偿了被害人经济损失，原判量刑过重。请求减轻处罚。

二审请求情况

郑**上诉提出：其不是在赌场“看场子”的人员；其受人指使到现场，是六被告人的共同犯罪行为导致了被害人死亡结果的发生，其主观上无杀人的故意，客观上也无证据表明其行为导致了被害人死亡结果的发生，系从犯；其有自首、赔偿、被害人谅解等情节，请求对其减轻处罚。

顾**上诉及其辩护人辩护提出：顾主观上无杀人故意，也没与同案犯形成杀人的合意。在几被告人持刀砍击的过程中，顾只砍了被害人一刀，且刀还掉在地上，顾*阻止其他人砍击，顾不构成故意杀人共犯，应定故意伤害罪，系从犯。被害人有较大过错。顾能积极赔偿，与被害人方达成谅解，顾能自首，是初犯，原判对顾量刑过重。

刘*上诉及其辩护人辩护提出：被害人有重大过错。案发时刘被冯**喊去现场，刘砍伤被害人的行为只是被害人死亡的诱因之一，与死亡结果之间只是间接偶然的因果关系，一审认定刘*故意杀人罪，但无证据证明刘**动机和目的。刘*具有伤害的犯意，系从犯、初犯，有自首情节，并能赔偿被害人家属并取得谅解，请求二审法院减轻处罚。

本院查明

经审理查明，上诉人邹**、杜*以营利为目的，开设赌场。2011年1月28日晚，当王**、吴**等人酒后在赌场拍打、脚跺游戏机时，邹**先后指使上诉人宋**、杜*去处理纠纷，宋**又指使原审被告人冯**及上诉人郑*、李*、郑**、顾**、刘*等六人到现场处理，后杜*打电话给宋**过问了此事；冯**等六人在赌场用砍刀围砍他人，致一人死亡，一人轻伤。认定上述事实的证据，已经一审庭审示证、质证。本院审理中，上诉人、原审被告人、辩护人等均未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定事实和证据予以确认。

对邹**、杜*、宋**诉称其不构成故意杀人罪的上诉理由及其辩护意见，经查：邹**、杜*、宋**在案发前置备砍刀、安排同案其他被告人为赌场“看场子”。当他人在赌场滋事时，邹**指使为赌场“维持秩序”的宋**、杜*处理纠纷；宋按邹的指令，召集冯**等六人赶去现场；杜**电话后，即打电话给宋过问了此事。而冯等六人用事先置备的刀具围砍被害人，造成致死一人致轻伤一人的严重后果，一审认定邹、杜、宋对其所指使人员持准备好的凶器可能造成的后果持放任态度，其三人均构成故意杀人罪正确。对邹**、杜*、宋**否认参与置备凶器及安排其他被告人“看场子”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，邹、杜、宋安排同案其他被告人置备凶器、为赌场“看场子”的事实，有该三人的供述及同案多人的供述证实，且与相关证据印证。原判认定各被告人在共同犯罪中的行为均积极主动正确；一审认定杜*不具有自首、立功情节有据；原判对邹、杜、宋的从轻处罚情节已在量刑中予以考虑。杜*对动漫城经营赌博游戏机系明知，原判认定杜构成开设赌场罪正确。

对于郑*、李*、郑**、顾**、刘*的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：郑*、李*、郑**、顾**、刘*等人，对其为赌场“架势子、看场子”均曾作过供述，对所置备的凶器可能造成他人的伤亡后果应属明知。其六人到现场后持刀围砍被害人，共同造成他人的死伤后果，主观上均具有杀人的故意，客观上也实施了杀人的行为，原判认定郑*等六人行为积极主动正确，一审对其六人的从轻处罚情节在量刑中已作考虑。故对郑*等六人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人邹**、杜*以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。上诉人邹**、杜*、宋**事先置备凶器，当他人在赌场滋事时，邹**指使宋**、杜*去处理纠纷，宋**又指使冯**等六人到现场；上诉人杜*对邹、宋的指使行为默许；原审被告人冯**及上诉人郑*、李*、郑**、顾**、刘*在赌场用砍刀围砍他人，致一人死亡，一人轻伤，后果严重，其行为均已构成故意杀人罪。在故意杀人的共同犯罪中，各上诉人、原审被告人的行为均积极主动。邹**、冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*主动投案自首，均可从轻处罚。杜*虽系主动投案，但未如实供述自己的罪行，不构成自首。杜*案发后与宋**、冯**等人串供，不符合立功的法律规定。鉴于邹**、杜*、冯**、郑*、李*、郑**、顾**、刘*的犯罪行为已经取得被害人及亲属的谅解，可从轻处罚。宋**系累犯，应从重处罚。邹**、杜*有犯罪前科，应酌情从重处罚。本案被害人在赌场滋事，对矛盾的发生、激化负有一定的责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一二年七月九日