杨**、吴*等开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

安徽**民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人杨**、吴*、杨**、焦*、黄*、李*犯开设赌场罪，于2014年7月31日向繁**民法院提起公诉。繁**民法院于2014年11月24日作出（2014）繁刑初字第00181号刑事判决，部分被告人不服提出上诉，本院作出（2015）芜中刑终字第00017号刑事裁定：撤销该判决，发回繁**民法院重新审判。繁**民法院于2015年7月8日公开开庭审理了本案，于2015年7月23日作出了（2015）繁刑初字第00109号刑事判决，繁昌县人民检察院以原审判决杨**三年有期徒刑量刑不当，适用缓刑错误，判决吴*、杨**、焦*、黄*、李*犯赌博罪，均判处三年以下有期徒刑，确有错误为由，提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派代理检察员赵*、陈*出庭履行职务，原审被告人杨**、吴*、杨**、焦*、黄*、李*及杨**的辩护人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年3月份，被告人杨*甲伙同刘**（已判刑）、叶*共同出资，在“魔域”网络游戏中成立游戏玩家组织虚拟网络品牌“卡*工作室”，其中杨*甲占50%股份。被告人吴*、杨*乙、焦*、黄*、李*等人先后被邀集到该工作室工作。该工作室为相关被告人提供启动资金，并利用“卡*”名义分别注册账号，吴*、杨*乙、黄*等人每月需交纳6000元的管理费或将所得利润与工作室平分。

2013年10月份开始，本案六被告人等在游戏中利用官方彩票PC彩、时时彩与玩家赌博，由各被告人单独或合伙坐庄，利用各自的账号在游戏中发布赌博广告，通过歪歪、QQ等聊天工具及支付宝、网银等转账方式接受投注。赌博规则为赌彩票开奖结果某个数字的大小、单双或具体数字等，PC彩猜单双或大小的赔率为1：1.4，猜具体数字的赔率为1：6，时时彩赔率为1：0.95，如果开奖结果为0或9则庄家通吃。期间，杨**、吴*、杨**、焦*等共同投资设立“卡*-叶*”号，该帐号由高*（已判刑）负责管理和操作；焦*、黄**（已判刑）、杨**、刘**共同投资“卡*-黄**”号，由焦*、黄**具体操作；吴*、叶**、陈**、吴**、杨**、叶*一组共同经营“卡*-冰*”号；约定按投资比例分配收入。黄*、李*等人单独接受参赌人员下注，接到1000元以上的大单即转给其他人，从中收取10%的利润。

自2013年10月至2014年3月20日案发，卡*工作室的本案六被告人等共同或单独接受参赌人员唐**、黄**、王*、熊*、李*等人下注进行赌博，具体犯罪事实如下：

高*、刘**在卡*工作室，使用“卡*-叶*”号yy聊天，共接受李**注额173.57万元进行赌博，接受熊李投注额11万元进行赌博。

吴*、杨**等人在卡*工作室，使用“卡*-冰*”号接受唐**、颜**、刘**、汤小节、周**等人的下注进行赌博，赔付额共计1919903元。

吴*在卡*工作室接受李*、林**、徐*、薛**、张*、庄**等人投注额共45.8455万元进行赌博，与黄*进行赌博赔付额为8.4115万元。

杨**在卡*工作室接受赵**、王*、杨**（杨**）等人投注额共24.0734万元进行赌博。

焦*、杨*甲伙同黄**等人在卡*工作室，使用“卡*-黄**”号接受黄**、王*等人投注额20.3772万元（其中黄**汇给焦*7.8872万元，汇给杨*甲3.58万元，王*汇给焦*4.17万元，汇给杨*甲7400元，汇给黄**4000元，于亮亮以潘*之名汇给焦*3.6万元）进行赌博。

黄*在卡*工作室接受成*、隆**等人投注额达17.9039万元进行赌博。

李*在卡*工作室接受王**、张*、隆**等人投注额达87871元进行赌博；与吕*、于万元、成*进行赌博，赔付额达2.5037万元。

卡*工作室在上述人员赌博期间共收取管理费20万元，其中杨*甲分得10万元。

吴某违法所得10万元；杨*乙违法所得6万元；焦*违法所得2万元；黄*违法所得4万元；李*违法所得2.4万元。

2014年3月20日，杨**、吴*、杨**、焦*、黄*、李*在繁阳镇一宾馆内被警方抓获。归案后，焦*、黄*、李*坦白了自己的犯罪事实。

案发后、杨**退赃3万元，杨*乙退赃1万元，焦*退赃2万元，黄*共缴纳6万元，李*退赃1.2万元。

以上事实，有经原审庭审质证的上述六被告人的供述、参赌人员刘**、高*、陈**、秦*、黄**、滕**、艾**、李*、隆**、熊*、赵**、王*、林*、马**、利金龙、朱**、吕*、冉**、周**、成*、鲍**、唐**、王**、于**、徐*、黄**、张*、汤小节、颜**、林*、王**、马**、姜**等人的证言，高*的记账本、银行卡交易记录、理财金账户清单、支付宝转账记录，现场勘验、电子物证检查笔录及照片，扣押物品清单，电子证物检查工作记录、视频资料，PC蛋蛋、时时彩简介，员工工作协议样本，抓获经过，（2014）鄂蕲春刑初字第00224号刑事判决书等证据予以证实。

上述证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。

一审法院认为

原判认为：被告人吴*、杨**、焦*、黄*、李*等人在杨**与叶*、刘**成立的卡*工作室，通过网络与他人赌博，其行为构成赌博罪；被告人杨**提供卡*工作室给吴*等人进行网络赌博，收取管理费，并参与赌博，其行为构成开设赌场罪，该工作室内涉案赌资已达情节严重标准，属情节严重；本案相关被告人伙同他人共同投资设立游戏号进行赌博，约定按出资比例分配收入，属事先通谋，并为犯罪作准备工作，且约定犯罪得逞后违法所得的分配，系共同犯罪，因此，未具体实施赌博行为的被告人与具体实施赌博行为的人构成共犯；杨**系被公安机关抓获，不能认定为自首。综上，本案被告人及其辩护人的意见符合上述查明事实和分析意见的予以采信，其余不予采纳。结合各被告人单独犯罪或参与共同犯罪的程度、被抓获后的悔罪态度、退赃等因素量刑时予以综合考虑。为维护正常的社会管理秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币5万元。二、被告人吴*犯赌博罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币4万元。三、被告人杨**犯赌博罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币3万元。四、被告人焦*犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币2万元。五、被告人黄*犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币2万元。六、被告人李*犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5千元。七、对相关被告人的违法所得继续予以追缴，上缴国库。八、公安机关扣押的供犯罪所用的被告人财物，应当予以没收，由公安机关上缴国库。

抗诉机关抗诉意见：1、杨*甲开设赌场犯罪情节严重，依法应当在三年以上十年以下判处刑罚并处罚金，一审量刑不当适用缓刑错误。2、吴*、杨*乙、黄*、焦*、李*应当以开设赌博场罪共犯论处，吴*、杨*乙、焦*三人均属开设赌场情节严重，一审判决定罪不当导致量刑畸轻。综上，一审判决适用法律错误，量刑不当，请二审依法判处。

原审被告人杨**及其辩护人认为原判认定杨**构成开设赌场罪错误，应定性为赌博罪。

原审被告人吴*、杨**、焦*、黄*、李*均认为原判认定其犯赌博罪定性正确，抗诉机关认定构成开设赌场罪与本案事实不符，应维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列经庭审举证、质证的证据合法有效，本院予以确认。在二审审理期间，抗诉机关及各原审被告人均未提出新证据。

对抗诉机关提出原审被告人杨*甲犯开设赌场犯罪情节严重，一审量刑不当适用缓刑错误，原审被告人吴*、杨*乙、焦*、黄*、李*应当以开设赌场罪共犯论处，且吴*、杨*乙、焦*三人属开设赌场情节严重等抗诉理由。根据本案查明事实：原审被告人杨*甲与刘**、叶*共同出资，在“魔域”网络游戏中成立“卡*工作室”，该“魔域”网络游戏网站是一个专供游戏玩家打游戏的平台，杨*甲等人在“魔域”网络游戏中成立“卡*工作室”，主要经营模式为招募熟人、朋友加盟，进入“魔域游戏中替人代练装备，靠出售装备赚取差价利润，邀集到该工作室各原审被告人主要工作也是通过买卖游戏币及装备获得利润，各原审被告人与工作室约定上交的管理费是因工作室为其提供了购买装备前期启动资金。后各原审被告人在游戏中利用官方彩票PC彩、时时彩与玩家赌博，虽有合伙坐庄，但主要是利用各自账号在游戏中发布赌博广告，通过歪歪、QQ等聊天工具及支付宝、网银等转账方式接受投注，上述行为不受工作室的支配和控制，赌博规则也是约定俗成的，输赢各自承担，工作室与各原审被告人之间并无约定有抽头渔利情况。根据上述事实，原判认定吴*、杨*乙、焦*、黄*、李*赌博罪与本案事实和法律规定相符。原审被告人杨*甲是“卡*工作室”创立人之一，对工作室负有管理义务，原判认定其构成开设赌场罪并无不当。但该“卡*工作室”与最高院、最高检及**安部出台《关于网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》所界定的网上开设赌场罪的四种表现形式有所区别，杨*甲在该工作室主要从事电脑及设备技术维护工作，所起的作用相对较小，原判对原审被告人杨*甲的量刑及适用缓刑适当。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立。

本院认为

本院认为：原审被告人吴*、杨**、焦*、黄*、李*等人在杨**与叶*、刘**成立的卡*工作室，通过网络与他人赌博，其行为构成赌博罪；原审被告人杨**提供卡*工作室给吴*等人进行网络赌博，其行为构成开设赌场罪，原判定罪正确。原判根据各原审被告人犯罪性质、事实、情节及社会危害程度，对其定性及量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

维持安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00109号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月四日