张**、于某开设赌场一审刑事判决书

审理经过

黄山市屯溪区人民检察院以屯检诉刑诉（2015）143号起诉书指控被告人张**、于*、陈*犯开设赌场罪一案，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月14日、9月10日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李*出庭支持公诉，被告人张**、于*、陈*及其辩护人朱**、程**、陆**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

黄山市屯溪区人民检察院指控：2015年3月至2015年4月28日期间，被告人张**、于*、陈*合伙出资，分别占有40%、30%、30%的股份，承租黄山市屯溪区百川财富广场A座16层1602室，放置23台具有赌博功能电子游戏设备，招揽客人使用该设备的上分退分功能进行赌博，至同年4月28日，共获利人民币12万元左右。案发后，被告人陈*朋友代其退出3万元违法所得。

公诉机关针对上述指控，庭审举出如下证据材料：被告人的到案经过、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押清单等书证；证人吴某甲、庄**、余**、李*等人证言；被告人张**、于*、陈*的供述与辩解；赌博机认定书；检查、辨认笔录等。

公诉机关认为，被告人张**、于*、陈*以牟利为目的，共同出资经营带有赌博性质的电子游戏场所，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张**在缓刑考验期内再犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈*投案自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定。提请本院依法判处。

被告人张**对起诉书指控其出资游戏机、于某出资1万元、陈*出资4万元合伙开设赌场，在经营期间累计获利12万元的主要犯罪事实不持异议，辩称该12万元包括尚未收回的赌债，其实际分得现金1万元。当庭表示自愿认罪，请求从轻处罚。

一审答辩情况

辩护人朱**的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张**犯开设赌场罪的定性不持异议。二、关于本案的犯罪事实。本案中，公诉机关认定获利12万余元只有三被告人不完全一致的供述，没有扣除赌博欠款，又无其他证据佐证，故认定违法所得12万余元的事实不清、证据不足。三、关于对被告人张**的量刑。被告人张**开设赌场社会危害不大，且其当庭自愿认罪，具有从宽处罚情节，建议法庭依法作出客观公正的判决。

被告人于某对公诉机关指控其犯开设赌场罪的定性不持异议；对起诉书指控其出资1万元，占30%的股份，负责赌场秩序，赌资累计十多万元的基本犯罪事实没有异议。辩解其在开设赌场经营期间，分得现金1.5万元左右，参赌者尚欠赌债没有收回，故起诉书指控三人共获利12万余元不准确。当庭表示自愿认罪，请求从轻处罚。

辩护人程**的辩护意见是：一、对起诉书指控被告人于某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条构成开设赌场罪不持异议。二、关于对被告人于某的量刑。本案中，被告人于某具有如实供述犯罪事实、自愿认罪、愿意退赃、初犯偶犯等从宽处罚情节。综上，鉴于被告人于某的犯罪情节较轻，社会危害性较小，悔罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

被告人陈*对起诉书指控其参与开设赌场犯罪，投资4万元、占30%的股份、并在赌场望风、分到现金、退出违法所得3万元等基本犯罪事实不持异议。辩称其分得现金1万元左右，其他3万元是尚未收回的赌博欠款。其当庭表示自愿认罪，认为其有自首情节，请求法庭对其从轻或减轻处罚。

辩护人陆**的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人陈*犯开设赌场罪的定性不持异议。二、关于本案的事实。本案中，根据三被告人当庭供述，被告人陈*分得现金1万余元，公诉机关指控三被告人共获利12万余元事实不清、证据不足。三、关于对被告人陈*的量刑。本案中，被告人陈*具有自首、自愿认罪、退赃等情节，且犯罪情节较轻、社会危害不大，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：2015年3月初至2015年4月28日，被告人张**、于*、陈*在黄山市屯溪区百川财富广场A座16层1602室放置具有赌博功能的捕鱼机一台（八个操作单元）、u0026amp;amp;ldquo;五辉u0026amp;amp;rdquo;牌立式u0026amp;amp;ldquo;黑桃u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;梅花u0026amp;amp;rdquo;扑克机七台、圆形u0026amp;amp;ldquo;黑桃u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;梅花u0026amp;amp;rdquo;扑克牌机一台（八个基本操作单元）供他人赌博。

赌场由被告人张**、于*、陈*共同投资，其中张**实物出资u0026amp;amp;ldquo;五辉u0026amp;amp;rdquo;牌立式u0026amp;amp;ldquo;黑桃u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;梅花u0026amp;amp;rdquo;扑克机七台以及捕鱼机一台，于*出资1万元、陈*出资4万元，分别占有40%、30%、30%的股份。三人合伙经营赌场并进行职责分工，张**负责招揽客源及维修机器，于*负责维持赌场秩序，陈*负责望风。违法所得每日按投资比例分配结清，并将记账凭证销毁。至2015年4月28日被公安机关查获，三被告人共获利12万余元。

经黄山市公安局依法检验，被查获的上述电子游戏设备具有赌博功能，共计23台。

另查明：一、2015年4月28至29日，被告人张**、于*因涉嫌违法犯罪被黄山市公安局荷花池派出所传唤到案。2015年5月20日，被告人陈*到黄山市公安局荷花池派出所投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人陈*朋友代其退赔违法所得3万元。二、在审理过程中，本院依法委托被告人陈*居住地安徽**司法局对其在居住地的影响进行评估。该局出具的《社区影响评估意见书》认为，被告人陈*有违法犯罪前科，除赌博外，目前所居住的村对其评价较好，考虑到陈*母亲年迈，建议法院对其从轻处罚。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

物证（照片）

捕鱼机一台、扑克牌机二台，外形特征是游戏机式样，共计23个可独立操作的机位，经庭审出示，三被告人均不持异议，认可系开设赌场时所放置在黄山市屯溪区百川财富广场A座16层1602室供人赌博使用。

书证

1.户籍信息，证明三被告人的基本身份情况和具有刑事责任能力的事实。

2.刑事判决书，证明被告人张**因犯开设赌场犯罪于2014年5月被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金1万元（羁押时间从2014年4月13日至2014年5月15日，共计33天）及被告人陈*因犯敲诈勒索罪于1999年9月被本院判处管制一年的事实。

3.行政处罚决定书，证明被告人于某因赌博分别于2014年12月、2015年1月被黄山市公安局屯溪分局处以罚款500元、行政拘留3日的处罚；被告人陈*因赌博分别于2010年8月、2011年3月、2013年8月被黄山市公安局屯溪分局行政处罚的事实。

4.抓获经过，证明被告人张**、于某被当场查获传唤到案，被告人陈*于2015年5月20日到公安机关投案自首的事实。

5.记账页一张，证实2015年4月28日当日参赌者的上分积分退分及开支等经营数额。

6.查封、扣押财物、文件清单，现金缴款单，证明被告人陈*于2015年7月6日由其朋友代为退出违法所得3万元的事实。

7．社区影响评估意见书，证明被告人陈*居住地司法局通过社区影响调查评估，建议法院对其从轻处罚的事实。

证人证言

1.证人吴某甲的证言，该证人系张**的前妻，证实张**在外面欠债较多，怕对方找其要钱，故与张**离婚但实际还是生活在一起；2014年12月底，张**、于*、陈*合伙经营带有赌博性质的电子游戏厅；张**投资u0026amp;amp;ldquo;五辉u0026amp;amp;rdquo;牌立式u0026amp;amp;ldquo;黑桃u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;梅花u0026amp;amp;rdquo;扑克机七台以及捕鱼机一台（八个机位）；半个月后，张**花1万元购买转盘黑桃红桃赌博机；张**负责机器维护，于*负责看场子，陈*负责望风，分别占有股份40%、30%、30%，属于张**40%中的30%股份名义上是其的，但实际上还是张**的；其不参与经营，张**告诉其每天有三四千的获利，经营期间的二个月，共给其生活费8000元左右；在经营期间，一个叫庄某甲的帮忙望风、u0026amp;amp;ldquo;小*u0026amp;amp;rdquo;帮忙上分。

2.证人庄*甲（绰号滔滔）的证言，证明2015年初到百川财富广场A坐1602室玩赌博机，输了几千元钱，后来其就在里面打工；游戏厅是三个老板合伙开的，一个叫u0026amp;amp;ldquo;进哥u0026amp;amp;rdquo;（即陈*），还有一个u0026amp;amp;ldquo;东北佬u0026amp;amp;rdquo;（即于某）另外一个叫u0026amp;amp;ldquo;张总u0026amp;amp;rdquo;（即张**））；其主要是每天到楼下望风，有警察来的话，就打电话通知楼上的人走，有时也上分；该游戏厅内有七八台独立的黑桃、红桃游戏机，一台捕鱼机有8个位置，还有一个圆形黑桃、红桃具有上分功能，主要是玩家花钱买分，玩游戏，就是供人赌博的赌博机；该游戏厅每天盈利有二三千元，当天其因为临时给客人上分，收了有3800元钱等事实。

3.证人余某乙的证言，证明屯溪区百川财富广场A幢1602室是一个赌场，里面有一台捕鱼机还有十几台其他赌博机，赌场是其男友陈*和u0026amp;amp;ldquo;小东北u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;三个合伙经营的，其有时去给玩家上分，赌博的人用分玩赌场机，通常是100元上1000分。该赌场还有一个叫u0026amp;amp;ldquo;滔滔u0026amp;amp;rdquo;的小伙子负责给赌场的人上分或是在楼下望风等事实经过。

4.证人李*的证言，证明其曾在u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;开的位于财富广场1602室的游戏厅内玩过赌博机，该游戏厅内有7台分体式的u0026amp;amp;ldquo;红桃、黑桃u0026amp;amp;rdquo;扑克牌机，有一台捕鱼机，可供8个人同时玩，有还一台圆形的u0026amp;amp;ldquo;红桃、梅花u0026amp;amp;rdquo;扑克牌游戏机，有8个机位；这个游戏机都是有上分下分功能的，就是花钱买分，上分到游戏机里玩游戏，赢了分可以换钱；其两次携带了7800元现金去赌博，都输了，后来还问u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;上了500元的分，也输掉了等事实。

5.证人方*的证言，证明百川财富广场A幢1602室的游戏厅是u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;小东北u0026amp;amp;rdquo;和u0026amp;amp;ldquo;进哥u0026amp;amp;rdquo;三人合伙经营的，赌博机厅是客人来了之后用钱买分，100元可上1000分，赌博厅内有黑桃红桃机15台，捕鱼机6台。其在赌博机厅里面打了近两个月的赌博机，总共输了8000多元；店内还有一个叫u0026amp;amp;ldquo;涛涛u0026amp;amp;rdquo;的小伙子负责上分，有时候还负责望风，还有其他参赌人等事实经过。

6.证人程*的证言，证明其听方*说u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;的游戏机开了，叫我有时间就过去玩；其总共先后去过三次，店里还有一个叫u0026amp;amp;ldquo;东北u0026amp;amp;rdquo;的也是老板之一，其总共了输了500元钱，游戏厅内有7台红桃、方牌扑克牌游戏机和一台捕鱼机；其每次去的时候，都有四五至八九个人不等在玩赌博机，参赌人员基本上u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;带过去的等事实经过。

7.证人吴某乙的证言，证明因为张**欠其老哥王*的钱，所以去财富广场A幢1602室去找张**，在等待的过程中，玩过两次赌场机，一次输了200元，第二次输了100元，两次都是一个女的给其上分的，赌博机厅内有二组机器，一组是黑桃红桃机器有7台，旁边摆着圆盘黑桃红桃机器一台，有8个机位；第二次去时，多了一台捕鱼机，有8个机位等事实。

8.证人赵*的证言，证明2014年12月底的时候，有个经营地下游戏厅的老板u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;发信息给其，叫其去百川财富广场A幢1602室去玩；其之后就去了，玩的是u0026amp;amp;ldquo;黑红方草u0026amp;amp;rdquo;机器，一共输了500元，负责给其上分的就是u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;，500元总共兑换了5000分等事实经过。

9.证人庄*乙前的证言，证明其在2015年3月初，接一个姓张的电话，说他在百川财富广场A幢1602室开了个游戏机厅，叫其过去玩；其在2015年3月至4月，先后去过五次，参赌是两次，总共输了1000元。房间内有几台立式的红桃梅花赌博机，还有个圆形的红桃梅花赌博机，可以供8个人玩，还一个台捕鱼机，有8个机位等事实。

10.证人周*的证言，证明2015年3月分，其认识的u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;东北u0026amp;amp;rdquo;经常打电话给其，叫其到百川财富广场1602室玩游戏机赌博，其一共去游戏机厅赌博两次，两次一共输了700元。该游戏厅是u0026amp;amp;ldquo;东北u0026amp;amp;rdquo;、u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;和u0026amp;amp;ldquo;进哥u0026amp;amp;rdquo;三人合伙经营的等事实。

11.证人鲍*的证言，其是张**的房东，证明在2014年12月25日，其接到一男子的电话说要租财富广场1602的房间，后其带男子去看房间。当时男子说是做旅游商品批发的。后来其就以每个月1300元的价格租给了这个男子，还签了合同，合同上面有男子的身份证复印件，该男子叫张**。其在签合同时，张**付了3900元，还有1000元押金。在2015年4月31日，物业说民警在财富广场1602室搬走了许多赌博机等事实。

四、被告人的供述与辩解

1.被告人张**的供述与辩解，其有多份供述，证明2015年春节前，其与东北（于某）两个经营电子游戏厅，地点位于屯溪百川财富广场A幢1602室，u0026amp;amp;ldquo;东北u0026amp;amp;rdquo;出资一万元，由其联系购买了一台黑桃、红桃的圆盘电子游戏机，共8个操作单元，其还出资以前经营游戏厅剩下的一组红桃、黑桃赌场机7台和8个操作单元的打鱼机一台入股。2015年正月初中，陈*要求入股。商量后，陈*因不懂机器维修和客源，就让陈*出四万元入股，占30%股份，于某也占30%的股份。因其本人懂机器维修就占40%股份，于某负责游戏厅秩序，陈*负责游戏厅的望风，赢利是按日分配。游戏厅从2015年正月初十至2015年4月28日期间，总共盈利约十二万多元，每个人大约各分得四万多元。其对外称是其前妻吴某甲出资，占30%的股份，其维修占10%的股份。上分是100元上1000分等事实。

2.被告人于某的供述与辩解，证明百川财富广场是其和u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;（张**）和陈*一起开的，房子是老*租的，其出资一万元后u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;将七、八台黑桃、梅花扑克牌赌博游戏机和一台捕鱼机（8个操作单元）安装在该出租房；正月初十，老*把陈*也介绍了进来，陈*出资四万元，三人就将赌博机厅开了起来，后来u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;还从外面买来一台圆形的黑桃、梅花扑克牌机（8个机位）。其三人口头约定，其和陈*各占30%股份，u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;占40%股份，其主要负责店里的秩序，防止有人闹事，陈*负责望风，u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;负责客源和赌博机的维修；其本人在游戏厅经营期间，总共分得盈利四万多元等事实经过。

3.被告人陈*的供述与辩解，证明在2015年3月，其和张**、小**（于*）合伙出资在屯溪区财富广场A幢1602室开设赌场，其出资四万元，约定好盈利分成是其和小**各占三成，张**占四成。在游戏厅内有上分退分的捕鱼机一台（有8个操作单元）、圆形黑桃、梅花扑克牌机一台（有8个操作单元）和u0026amp;amp;ldquo;五辉u0026amp;amp;rdquo;牌立式黑桃、梅花扑克牌机7台，其是在小**和张**经营了两个月左右，才入股的，入股经营期间有一个月左右的时间。其共从赌博机游戏厅中获利43000元，除去投资的40000元，盈利3000元。在游戏厅内，张**负责机器的维修，小**负责店内的安保，其负责监控和安排人员放风。并且有两小伙子专门给客人上分等事实。

五、黄山市公安局《黄山市公安局关于赌博机检验工作相关事项的通知》、《黄山市公安局赌博机认定书》，证明2015年4月28日在屯溪区财富广场A座1602室查获的电子游设备九台，其中单人机七台，多人机二台。以上电子游戏设备可同时供23人使用，具有退币、退分等赌博功能，经营者以现金等贵重款物作为奖品，依法认定为23台为赌博机。

六、检查、辨认笔录。

1.检查笔录，证明公安机关于2015年4月28日对屯溪区百川财富广场A座1602室进行检查，房间内有七台u0026amp;amp;ldquo;黑桃梅花u0026amp;amp;rdquo;扑克牌游戏机、一台捕鱼机有8个操作单元及一台圆形u0026amp;amp;ldquo;黑桃红桃u0026amp;amp;rdquo;扑克牌游戏机，有8个操作单元，并且桌子上有账本一页（已撕碎），现在抓获涉赌人员方*。公安机关依法对上述物品进行扣押的事实并制作了扣押决定书及扣押清单。

2.辨认笔录，证明经证人方*对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出2号照片就是u0026amp;amp;ldquo;小东北u0026amp;amp;rdquo;（于某），他就是游戏厅的老板之一的事实。

辨认笔录，证明经证人方*对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出12号照片（庄*甲）就是在游戏厅中上分下分的男子。

辨认笔录，证明经证人方*对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出6号照片（张**）就是u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;，他就是游戏厅的老板之一。

辨认笔录，证明经证人方*对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出6号照片（陈*）就是u0026amp;amp;ldquo;进哥u0026amp;amp;rdquo;，他就是游戏厅的老板之一。

辨认笔录，证明经证人庄*甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出5号照片（于某）就是u0026amp;amp;ldquo;东北佬u0026amp;amp;rdquo;，他就是游戏厅的老板之一。

辨认笔录，证明经证人庄*甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出8号照片（陈*）就是u0026amp;amp;ldquo;进哥u0026amp;amp;rdquo;，他就是游戏厅的老板之一。

辨认笔录，证明经证人庄*甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出8号照片（张**）就是u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;，他就是游戏厅的老板之一。

辨认笔录，证明经证人庄*甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出9号照片（方*）就是穿黑色上衣的年轻男子，他经常到该游戏机厅玩赌博机。

辨认笔录，证明经证人程*对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出6号照片（庄*甲）就是当时场所里一庄姓男子，他经常在该游戏厅赌博的人。

辨认笔录，证明经证人李*对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出5号照片（张**）就是u0026amp;amp;ldquo;老*u0026amp;amp;rdquo;，是该游戏机厅的老板之一。

上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。

本院认为

关于三被告人开设赌场违法所得数额没有12万元的辩护观点。经查，被告人张**在2015年5月25日的讯问笔录中供述u0026amp;amp;ldquo;我因为在缓刑考验期内有所顾虑，但我现在考虑清楚了，我愿意如实供述；我们从2015年正月初十至2015年4月28日被抓，总共赢利十二万不到至十三万元，我们每个人大约各分得四万元多一点；我这次说的全是实话，没有任何隐瞒，还有怕陈*知道有其他想法u0026amp;amp;rdquo;；张**在2015年5月19日的讯问笔录中供述u0026amp;amp;ldquo;在经营游戏厅的这两个月，我给吴某甲共8000元；当日钱按照股份当日拆开分掉u0026amp;amp;rdquo;。被告人于某2015年5月22日讯问笔录中供述u0026amp;amp;ldquo;我在开设赌场的时候前前后后总共拿了四万多元钱，开设赌场之后，我将自己的1万元本金拿了回来，将欠朋友的1万元还了，还有将我在其他地方赌博欠的七八千元钱还了，我现在还拿了1.5元，加起来在4万多元u0026amp;amp;rdquo;。被告人陈*在2015年5月20日讯问笔录供述u0026amp;amp;ldquo;我共从经营这个赌博性质的游戏厅中获利4.3万元，除去我投入的4万元，我只盈利3000元u0026amp;amp;rdquo;。证人吴某甲2015年5月18日陈述u0026amp;amp;ldquo;张**自从经营了赌博机赌场后，累计每个月给我4000元左右，给了两个月，包括生活费8000元；我不参与经营，张**和我说一天三四千的获利，有时也亏钱u0026amp;amp;rdquo;；证人庄*甲2015年4月29日陈述u0026amp;amp;ldquo;该游戏厅每天盈利二三千元是有的u0026amp;amp;rdquo;；证人李*2015年5月4日证言陈述u0026amp;amp;ldquo;两次共携带7800元去游戏厅赌博，第一次带了3500元，第二次带2300元输掉以后，后来取了1000元又输掉了u0026amp;amp;rdquo;；证人方*2015年4月29日证言陈述u0026amp;amp;ldquo;我在这个赌博机厅总共在这里输了8000元u0026amp;amp;rdquo;。结合上述证据分析，三被告人庭前供述依法取得，且能够相互印证，证实在开设赌场期间，每人按投资比例分配盈利，每人均在现金4万多元，所以总计违法所得数额在12万余元；该事实与证人吴某甲、庄*甲关于u0026amp;amp;ldquo;每天获利在二三千元u0026amp;amp;rdquo;以及证人李*、方*等人证言予以印证。三被告人庭审辩解12万元获利没有扣除赌博欠款；被告人张**庭审还辩解三人虽然共获利12万余元，但其拿到现金1万余元，当天获利分配后就销毁账目，所以无法说出具体欠款人；于某辩解虽然获利十万多元，其分到现金1.5万余元；陈*辩解虽然获利十万多元，其分到现金1万余元。本院认为，三被告人庭审供述的违法所得数额与庭前供述不一致，但三被告人庭前供述基本一致，相互印证，翻供不能合理说明原因，且与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，故本院采信其庭前供述，依法认定三被告人开设赌场期间的违法所得12万余元。三被告人的辩解及辩护人相同的辩护观点，本院不予采信。

关于三被告人是否具有u0026amp;amp;ldquo;情节严重u0026amp;amp;rdquo;情形。鉴于本院认定三被告人共同犯罪的违法所得12万余元。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》u0026amp;amp;ldquo;违法所得累计达到5000元以上的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定刑法第三百零三条第二款规定的情节严重，（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准的六倍以上的u0026amp;amp;rdquo;之规定，本案中，三被告人共同犯罪，违法所得12万余元，显然远超出5000元的6倍以上，故应认定具有严重情节。因此，辩护人关于不具有情节严重的辩护观点，本院不予支持。

本院认为：被告人张**、于*、陈*以营利为目的，共同出资租赁固定场所设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到12万余元，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，三被告人分工明确，投资及获利相差不大，地位作用相当，不宜区分主从犯，应结合各自具体地位作用酌情区别量刑。被告人张**到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚，但其在缓刑考验期内犯同种罪行，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人于*到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人陈*自动投案，如实供述犯罪事实，依法认定为自首，且其退出违法所得3万元，但其有犯罪前科，依法酌情从重处罚，综合裁量减轻处罚。本案不属犯罪情节较轻，关于对被告人于*、陈*适用缓刑的辩护观点，依法不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，结合社区矫正机构意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销黄山市屯溪区人民法院（2014）屯刑初字第00101号刑事判决中被告人张**犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元的缓刑执行部分，执行原判刑罚有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人张**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，按羁押一日折抵刑期一日。即2015年4月28日起，扣除前罪已经羁押的1个月3天，至2018年12月24日止。所判罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。

二、被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，按羁押一日折抵刑期一日。即2015年4月28日起至2018年4月27日止。所判罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。

三、被告人陈*犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押2个月4天，按羁押一日折抵刑期一日。即2015年9月29日起至2017年7月24日止。所判罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。

四、被告人张**违法所得4.8万元，被告人于某违法所得3.6万元，被告人陈*违法所得3.6万元（已退出3万元）均予以追缴。

五、违禁品赌博机二十三台予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省**民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十月九日