中国银**限公司,中国银**限公司中山小榄证券营业部与肖**侵权责任纠纷申诉、申请民事裁定书

审理经过

再审申请人中国银**限公司（以下简称银**公司）、中国银**限公司中山小榄证券营业部（以下简称银河证券小榄营业部）因与被申请人肖**、一审被告梁**侵权纠纷一案，不服广东省**民法院（2013）中中法民二终字第281号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

银**公司和银河**营业部申请再审称：1.众所周知，补充赔偿责任的承担需有法律的明文规定或由当事人约定。本案不符合《侵权责任法》规定的应承担补充责任的四种法定情形，即第32条监护人责任、第34条第2款劳务派遣单位责任、第37条安保责任和第40条教育机构责任，原判决以侵权责任判定银**公司、银河**营业部就梁**的个人诈骗犯罪承担补充赔偿责任，适用法律错误。2.原判决仅凭不可信的口供即前期合同在营业部签订就认定银河**营业部存在疏于营业场所管理；原判决认定对客户经理监管有问题，但事实上营业部的客户资料均由专门部门存档、管理，不存在交由客户经理管理；原审认定客户回访制度流于形式，依据不明；原审认定对理财产品管理不规范依据是“银河证券的前身发行过违规的保本保息产品”，这是在做“有罪推定”！上述过错认定均与事实不符。原审判决全然不顾广**监局作出的复函和现场告知书是从行政管理角度概括性说明，并非针对梁**个案认定，与民事角度依据承担民事责任的标准完全不同，就认定银河**营业部存在过错，并认定该过错与肖**损失之间存在因果关系，显然缺乏证据证明。原审判决银**公司和银河**营业部承担几近次要责任的最高赔偿付比例（40%）的赔偿责任极其不公。3.银**公司和银河**营业部对因客观原因无法收集的肖**损失金额的相关证据，反复书面申请原审法院调查收集，但原审法院却未予调查收集。4.关于损失金额和合同签订地点。原审判决直接引用刑事判决中的错误认定，从而导致对肖**损失金额的认定错误。刑事案卷中已查证到的受害人付款记录、收款记录等银行凭据是第三方出具的，民事案件应以此凭据确定肖**实际被骗资金金额，而不应以刑事判决确认金额来确定肖**损失金额。对于合同签订地点，梁**在刑事侦查阶段称只有两三个已结清的合同在营业部签订，刑事审理时供述合同都是在营业部以外签订。但到了民事诉讼，梁**受各种因素影响，对肖**等被申请人的说法一概确认。至于肖**等人，在刑事阶段的询问笔录没有提到合同在营业部签订，在本案审理时签订地点不断变化，最后竟变成绝大部分合同在营业部签订，这明显出于特殊目的。银**公司和银河**营业部对此强烈质疑一、二审认定的合同签订地点。5.本案肖**等被申请人均具有较丰富的投资经验，对被梁**明显违反常规的诈骗行为所害存在重大过错，应承担资金被骗的不利后果。综上，原审判决屈服于案外因素的影响，以维稳为名，置法律与事实于不顾，剥夺银**公司和银河**营业部合法的诉讼权利，丧失了起码的客观与公正。本案原判决一旦成为先例，不仅会鼓励不稳定事件的频繁发生，而且会鼓励更多的人为非法的高收益而从事违法违规的理财活动。为此，根据我国《民事诉讼法》第200条第2款、第5款及第6款之规定，特向贵院提出再审申请。请求依法提审，撤销二审判决，驳回肖**的诉讼请求，由肖**承担本案全部诉讼费用。

再审被申请人辩称

肖**提交意见称：1.原判决不存在适用法律错误的情形。首先，有过错就应当承担民事责任，这是民法中过错责任原则的基本内涵，也是我国《侵权责任法》第6条的明确规定。法律并没有将补充赔偿责任排除在过错责任之外。其次，银**公司和银河**营业部在再审申请书中所称“众所周知，补充赔偿责任的承担需有法律的明确规定或由当事人约定”，不知来源于法律的哪条规定银**公司和银河**营业部以《侵权责任法》第32条、第34条、第37条和第40条的规定来推断本案适用法律错误，是对我国法律的错误理解，也是对原审判决的曲解。2.原审判决认定银**公司和银河**营业部存在过错且该过错与肖**损失之间存在因果关系，具有事实和法律依据。首先，原审判决认定银**公司和银河**营业部疏于管理的过错事实，不仅有肖**的陈述、梁**的庭审供述以及公安侦查材料证实，也有证人黄*的证言以及行业管理部门广**监局的监管动态、复函、《现场检查告知书》和《整改报告》予以证实。这些证据客观、真实、合法，并经庭审质证，已形成完整的证据体系，共同证实了银**公司和银河**营业部疏于管理的过错以及该过错与肖**损失之间的因果关系。其次，梁**在长达6年的时间内长期在工作场所、工作时间连续作案60余起的犯罪事实，以及同时期的银河**营业部客户经理白*犯伪造印章罪及欺诈客户的事实，均共同证实银**公司和银河**营业部疏于管理的过错事实。最后，银**公司和银河**营业部所举的证据并不能充分证实其已尽管理职责，银**公司和银河**营业部应依法承担举证不能的法律后果。依照我国证券法律法规的要求，银**公司和银河**营业部作为专业的证券公司，在经营管理中必须尽到一个善良管理人所必须的高度谨慎的注意义务。然而，不论一审还是二审，银**公司和银河**营业部并没有任何证据证实其已尽高度注意义务。恰恰相反，银**公司和银河**营业部所举的证据正好证实其未尽高度注意义务，未建立有效的合规管理体系。3.原审判决审判程序合法，认定肖**的损失金额是正确的。银**公司和银河**营业部所称“原审法院不予调查收集证据并导致损失金额认定错误”的情形是不存在的。综上，银**公司和银河**营业部在申请书中所称的“荡然无存”完全是在为逃避自己的法律责任而危言耸听。银**公司和银河**营业部的再审申请不符合我国民事诉讼法第200条所规定的应当再审的情形，恳请贵院依法驳回再审申请，维持原审判决。

本院认为

本院认为：根据银**公司和银河**营业部的再审申请意见，本案争议的焦点是：1.原审判决适用法律是否错误。2.原审判决认定银**公司和银河**营业部存在过错且该过错与肖**损失之间存在因果关系是否有事实依据。3.依据银**公司及银河**营业部的申请，原审法院是否调查收集证据。4.一、二审关于损失金额和合同签订地点的认定是否错误。5.肖**在本案的过错及责任划分是否恰当问题。

一、关于原审判决适用法律是否错误问题。银**公司和银河证券小榄营业部主张补充赔偿责任需有法律的明文规定或由当事人约定，本案不符合《侵权责任法》规定的应承担补充责任的法定情形。首先，原审法院是根据《侵权责任法》第六条第一款的规定，认定银**公司、银河证券小榄营业部的过错责任，并判令银**公司、银河证券小榄营业部共同承担40%的损失的，并非依据《侵权责任法》补充赔偿责任的规定进行判决认定的，因此，并不存在适用法律的错误。其次，法律亦无规定补充清偿责任应由当事人约定。故银**公司、银河证券小榄营业部该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于原审判决认定银**公司、银河**营业部存在过错及过错与损失之间存在因果关系是否有事实依据问题。银**公司和银河**营业部主张原审判决在认定其过错及过错与损失之间存在因果关系均缺乏证据证明。根据原审查明的事实，虽然涉案定向资金管理合同、账单所盖的银**公司和银河**营业部公章系梁**私刻，均缺少股份的“份”字，应当可以识别和发现，并且包括肖**在内的资金没有交付给银**公司和银河**营业部，而是交给梁**，任其个人处置，所以，原审认定肖**对资金损失产生存在重大过错，并判令肖**承担60%的责任，该认定正确，本院予以维持。

但根据原审查明的事实，梁**向肖**推销格式来自银**公司的定向资产管理合同，伪造银**公司和银**公司小榄营业部的公章、业务用章、财务专用章在定向资产管理合同上或对账单加盖，时间长达五年无人发现，签约地点有些亦在营业场所完成。梁**也曾多次在上班时间，在银**公司小榄营业部的办公场所制作、打印、存放伪造的合同及对账单，并与其客户包括肖**洽谈、签订伪造的合同。并且，在本案发生同一时期，还发生银**公司小榄营业部另一客户经理白*伪造公司印章为证券投资客户理财案。与此同时，广**监局的函件及复函也称，银**公司小榄营业部存在岗位管理不规范、员工管理不严、个别客户的开户资料信息不准确、信息系统安全等方面问题。基于以上事实，原审认定银**公司和银河**营业部疏于对其经营场所的管理，对客户经理的监督和管理确实存在较大的漏洞，对于客户的资料未设置相应制度赋予其他部门和人员对客户经理进行监督等行为存在过错，并且该过错显然与发生本案资金损失有一定的因果关系，具有事实依据，本院予以维持。原审法院认定银**公司和银河**营业部疏于管理及监督，对本案的损失存在过错，并判决银**公司和银河**营业部对损失后果承担次要责任并无不当，本院予以维持。

三、关于银**公司和银河**营业部主张原审法院是否依据其申请调查收集相关证据问题。经查阅一审案卷，银**公司和银河**营业部在一审时向一审法院申请调取梁**刑事案［（2011）中中法刑二初字第34号］证据，一审法院已根据其申请从该案调取讯问笔录、询问笔录等相关证据并已附卷，同时在一审判决书中作了相应阐述。因此，银**公司、银河**营业部该主张不能成立，本院不予采纳。

四、关于原审对涉案损失金额和合同签订地点的认定是否错误问题。经查，银**公司和银河**营业部主张对于损失金额，原审判决直接引用刑事判决中的错误认定，从而导致对肖**等人损失金额的认定错误。经查，原审对损失的金额确实以引用刑事判决为主，但该刑事判决关于损失金额的认定来自梁**及肖**等被申请人在公安机关的供述和陈述以及相关银行进出清单，且该刑事判决已生效，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，原审作为认定损失的依据并无不当。同时，二审审理期间，根据银**公司和银河**营业部的上诉请求及提供的证据，二审法院再次核对梁*等人的相关陈述，对梁*等三人损失金额作了相应改判。银**公司、银河**营业部主张称原审判决认定损失金额错误，但未提供充分证据佐证，本院不予采纳。

关于涉案合同签订地点。银**公司和银河**营业部主张梁**在刑事侦查阶段称只有两三个已结清的合同在营业部签订，刑事审理时供述合同都是在营业部以外签订。但到了民事诉讼，梁**受各种因素影响，对肖**等被申请人的说法一概确认。至于肖**等人，在刑事阶段的询问笔录没有提到合同在营业部签订，在本案审理时签订地点不断变化，最后竟变成绝大部分合同在营业部签订。经查，固然以上梁**对合同签订地点的陈述，具有银**公司和银河**营业部所述情形，但肖**等被申请人中，如梁*、何*、屈*、苏*、谢*、胡*等均在刑事阶段就已经陈述合同或部分合同是在营业部签订。故银**公司和银河**营业部上述主张与事实不符，本院不予采信。

五、关于肖**等被申请人在本案的过错及责任划分是否恰当问题。银**公司和银河**营业部主张肖**等被申请人均具有较丰富的投资经验，对被梁键*明显违反常规的诈骗行为所害存在重大过错，应承担资金被骗的不利后果。根据一、二审查明的事实，肖**等被申请人轻信梁键*，为追求高额收益，对所签订的定向资金管理合同上的公章未作审查、并将资金存折、密码和身份证均交给梁键*，对梁键*诈骗得逞，造成重大损失负有重大过错，对梁键*不能赔偿的损失部分应自负主要责任，一、二审认定肖**等被申请人应自行承担60%比例的损失并无不当，本院予以维持。

综上，银**公司和银河**营业部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回中国银**限公司和中国银**限公司中山小榄证券营业部的再审申请。

裁判日期

二〇一四年六月五日