商丘市**责任公司与河南省商丘市睢阳区第二工业经理部质押合同纠纷一案

审理经过

上诉人商丘市**责任公司（以下简称银**司）与上诉人河南省商丘市睢阳区第二工业经理部（以下简称第二工业部）质押合同纠纷一案，银**司于2011年12月21日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：第二工业部清偿借款本金152万元及息费152.57元（自2006年4月30日至本息费还清之日息费照计）；二、如不能偿还，变卖第二工业部典押的房地产，以其价款偿还银**司借款本息费。原审法院于2012年9月10日作出（2012）商民一初字第4号民事判决，银**司、第二工业部均不服，向本院提起上诉。本院2013年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月26日公开开庭审理了本案，银**司的法定代表人苏**及委托代理人刘**、陈**，第二工业部的委托代理人赵**、徐**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2001年9月30日，银**司与第二工业部签订典当借款合同一份，约定银**司典当借款给第二工业部152万元，典当息费为月18‰，期限六个月，过期赎当每日按典当借款额的0.2％加收息费。第二工业部用其房屋和土地作抵押担保。房屋证号为：字第30313号，土地证号为：（1998）字第10237号。

另查明，152万元典当借款，是1999年8月30日借款110万元本息到期后合计转成的，在1999年8月30日借款110万元时，银**司、第二工业部在房地产管理部门办理了房屋抵押登记手续，而在2001年9月30日双方签订以贷还贷抵押合同时没有在房地产管理部门重新办理抵押登记手续。

一审法院认为

原审认为：银**司与第二工业部签订的抵押合同，是以贷还贷的形式签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，其借款部分合法有效。银**司与第二工业部办理的抵押物产权证，是1999年8月30日借款110万元进行的抵押登记，但是在2001年9月30日银**司与第二工业部签订以贷还贷抵押合同时并未重新办理抵押登记手续。借款合同到期后，第二工业部未按合同约定还本付息构成违约，银**司请求第二工业部偿还借款本息证据充分，应予以支持。第二工业部称该笔借款未汇入本单位账户，借款无效，属成建民和冯**的个人行为，应由其个人承担还款的理由不能成立，不予采信。因银**司与第二工业部在签订以贷还贷抵押合同时没有在房地产管理部门重新办理抵押登记手续，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效”的规定，不动产抵押合同从登记之日生效。因此，本案中，银**司与第二工业部签订的抵押合同因未办理抵押登记而未生效，银**司的抵押权未成立，所以银**司主张变卖典当房产以其价款优先偿还其借款本息的理由不能成立。第二工业部称抵押物未办理抵押登记，不产生抵押权效力的理由应予以采信。据此，原审法院判决：一、第二工业部于判决生效之日起十日内偿还银**司借款本金152万元及利息（合同约定期限内按合同约定的18‰计息，约定期限外的按照中**银行同期贷款利率计至判决限定的还款之日）。二、驳回银**司的其他诉讼请求。案件受理费31166元，由第二工业部负担。

上诉人诉称

银**司上诉称：一、质押是转移占有的动产，而本案抵押物是房屋，属不动产，故原审认定本案是质押合同纠纷案由错误，判决结果不正确。二、银**司在发放第一笔贷款时早在1999年8月30日就办理了抵押物登记，抵押合同仍然有效，本案借款的抵押权并未改变。2012年10月第二工业部在睢**法院要求撤销该抵押权被法院驳回，从该案可以得知抵押合同成立并生效，抵押权是合法存在的，原审以未办理抵押登记而认定抵押合同无效错误，银**司应该对抵押物享有优先受偿权。三、由于第二工业部违约，逾期后仍应该按双方约定支付息费，双方合同约定的是息费而不是利息，银**司的诉请也是息费，原审判决第二工业部对合同期外的按同期银行贷款利率支付利息错误。请求二审法院改判第二工业部偿还银**司借款本金152万元及按合同约定计算息费，银**司对典押的房地产享有优先受偿权，或将本案发回重审。

被上诉人辩称

第二工业部上诉并答辩称：一、双方签订的借款合同，名为典当实为借款，为无效合同。借款合同的贷款人并非银行及非银行金融机构，而是一般的企业法人或者其他经济组织，根据相关的法律规定，未经中**银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者从事金融业务。所以非金融机构的企业不能作为贷款人与他人签订借款合同，否则应认定无效。双方签订的152万元借款合同是以贷还贷，本案152万元借款的来源为前期冯**借用的100万元，到期无法归还，又签订了152万元的借款合同，前期抵押借款100万元系冯**的行为，成**对借款用单位财产提供抵押未履行法定程序，属冒用单位名义，应系成**个人行为。第二工业部没有得到过100万元，银**司将100万元给了冯**，如果认定以贷还贷的152万元借款合同有效，将损害第二工业部的利益。二、第二工业部不是本案适格被告，适格被告应是冯**、成**，其二人系前期100万元的实际借款者。三、抵押合同未办理登记，因此抵押合同并未生效。因本案借款合同无效，第二工业部不应当支付利息。请求二审法院依法确认银**司与第二工业部借款合同无效。

银**司答辩称：银**司与第二工业部签订的借款合同、当票、借款申请均证明第二工业部借款是其真实意思表示，且借款手续完备，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。借款到期后，第二工业部在收到银**司的催款通知书后，不仅向银**司作出书面承诺，还指派其法定代表人孟**等人与银**司协商解决，对借款事实及数额从未提出过任何异议，第二工业部应承担还款责任。

本院认为

根据当事人的上诉和答辩意见，并征求各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、原审判令第二工业部偿还银**司借款本金152万元及利息是否正确；二、抵押合同是否生效，银**司对抵押房产是否享有优先受偿权。

本院经审理查明:1999年8月30日冯*同向银**司借款110万元，双方签订了典当借款合同。同日，第二工业部与银**司签订房地产抵押合同，约定用第二工业部的房产及土地为该110万元借款本息提供担保。合同签订后，银**司向冯*同支付了100万元。因冯*同届期未能还款，银**司要实现抵押权清收借款，第二工业部原法定代表人成**向银**司书面申请典当借款152万元，双方于2001年9月30日签订了典当借款合同，该152万元用于偿还冯*同原在银**司借款100万元的本息。双方在1999年8月30日签订的抵押合同中又特别添加内容：“2001年9月30日办理典当抵押贷款152万元，抵押登记延期手续由抵押方办理，并承担责任。”后第二工业部未按约还款，银**司于2002年7月20日、2004年7月15日、2006年3月16日向第二工业部、冯*同、徐**（冯*同之妻）等发出催收贷款通知，要求第二工业部、冯*同等立即清偿典押贷款，赎回典押物。成**、冯*同、徐**于2004年7月19日出具承诺书第二项载明“抵押典当的房地产（房产证30313号、地权证10237号、他项权利证0439号）继续抵押典当在贵行。所抵押典当的房地产已在房管部门办理了抵押登记，第0439号他项权利证已交给贵行，房地产抵押合同及典当借款合同继续有效。有关抵押登记及延期手续由我们办理，并对此承担责任。”2006年3月16日第二工业部成**、冯*同、徐**又向银**司出具承诺书，保证于2006年5月前还清息费及部分本金，2006年10月前还清赎当，若不能按上述时间还款赎当，请求银**司减免违约金，同意拍卖处理典当的房地产清偿债权。后成**、冯*同因挪用公款罪被判刑后，银**司又于2008年3月2日、2009年12月24日、2011年10月26日多次向第二工业部发出通知，要求第二工业部还清贷款赎回典当物。2008年3月6日，第二工业部给银**司回函，同意派单位负责人和职工代表前去银**司查看有关资料及手续等事宜。第二工业部现法定代表人孟**在银**司于2009年12月24日发出的通知上签署“同意协商解决”。

2008年10月7日商丘市睢阳区人民法院（2008）商睢区刑初字第141号刑事判决查明：2001年9月30日，成**在担任第二工业部经理期间，利用职务上的便利，与冯**共谋后，私自以第二工业部作为借款方，用本单位“小欧亚”市场的房产作抵押，在银**司借款152万元，用于偿还冯**原在银**司借款100万元的本息。该款至今仍未归还。

2012年10月16日，第二工业部向商丘**民法院提起行政诉讼，要求依法撤销睢阳**管理局作出的第0439号房屋他项权证书。该院于2012年11月26日作出（2012）商睢区行初字第89号行政裁定，驳回第二工业部的起诉。

另查明：2005年12月2日，商丘市**管理所出具证明：“睢阳区第二工业经理部的房地产（房产证号为30313号、土地证为10237号）抵押典当给银信典当行，办理了抵押登记手续，土地使用权面积为原土地证所载面积扣减抵押给睢**农行的土地面积。因2000年3月抵押登记权已由商丘**管理局收回，我单位不能再办理延期及其他抵押登记手续。”

第二工业部与银**司均认可，本案抵押的房地产没有被第三人抵押登记及被查封的情况，现由第二工业部占有、使用、收益。

其它事实与原审查明一致。

本院认为：一、关于原审判令第二工业部偿还银**司借款本金152万元及利息的计算是否正确的问题。首先是双方签订的典当借款合同的效力问题。因冯*同1999年8月30日向银**司借款100万元未能还本付息，2001年9月30日第二工业部与银**司将冯*同前期借款本息结算后，重新签订了典当借款合同，典当借款152万元，用于偿还冯*同前期的借款。该典当借款合同中，典当借款方栏内有第二工业部原法定代表人成建民签字，且第二工业部现法定代表人孟**还指派相关人员与第二工业部协商解决。因此，第二工业部重新与银**司签订借款合同代冯*同偿还100万元欠款本息，是其真实意思表示，该典当借款合同不违背法律的强制性规定，应为合法有效。第二工业部主张该152万元没有汇入本单位账户，是成建民、冯*同恶意串通非法占有该财产，典当借款合同应无效；虽然刑事判决认定是成建民私自以第二工业部作为借款方，用本单位“小欧亚”市场房地产作抵押，在银**司借款152万元，用于偿还冯*同原在银**司借款100万元的本息，并判决其二人的行为构成挪用公款罪；但没有证据证明银**司存在与成建民、冯*同恶意串通的行为，银**司作为出借人，已经尽到审查借款手续完备的注意义务，银**司不应对成建民、冯*同的犯罪行为承担民事责任，成建民、冯*同挪用公款的行为并不影响第二工业部与善意的合同相对方银**司签订的典当借款合同的效力，因此第二工业部主张合同无效的理由不能成立，本院不予支持。

关于利息的计算问题。因双方合同约定是息费，息费包括利息和典当综合费用，而且双方合同约定的息费费率为月18‰并不违背法律和相关法规的规定，双方应该按照约定履行。原审判令第二工业部对合同约定还款期限外的利息按照中**银行同期贷款利率计息没有法律依据，本院予以纠正。

二、关于抵押合同是否生效，银**司对抵押房产是否享有优先受偿权的问题。第**业部和银**司在1999年8月30日的抵押合同中特别约定由第**业部对152万元抵押贷款负责办理抵押登记延期手续，而且此时房产的他项权证已经登记在银**司名下并交付银**司持有，在本案审理期间，第**业部曾向法院提起行政诉讼，要求撤销他项权证而被驳回，商丘市**管理所也证明未能办理延期及其他抵押登记手续是登记部门的原因造成的，该抵押房产也不存在第三人抵押登记、受让、占有、收益等情况，根据最**法院《关于适用若干问题的解释》第五十九条的规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”因此银**司对抵押房产享有优先受偿权，银**司该主张理由成立，本院予以支持。

综上，原审认定事实基本清楚，但认定银**司对抵押物不享有优先受偿权不当，本院予以纠正。银**司的上诉理由成立，本院予以支持；第二工业部的上诉理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更河南省**民法院（2012）商民一初字第4号民事判决第一项为：河南省商丘市睢阳区第二工业经理部于本判决生效之日起十日内偿还商丘市**责任公司借款本金152万元及利息（从2002年3月31日起至付清之日止，按月18‰计付利息）。

二、撤销河南省**民法院（2012）商民一初字第4号民事判决第二项，即：“驳回商丘市**责任公司的其他诉讼请求。”

三、河南省商丘市睢阳区第二工业经理部到期不履行上述第一项债务，商丘市**责任公司有权对抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各31166元，均由河南省商丘市睢阳区第二工业经理部负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年六月十五日