刘*与西南交**有限公司、张*建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人西**份有限公司（以下简称西南**公司）因与被上诉人刘*、被上诉人张*建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年7月1日，张*（乙方）与西南**公司（甲方）签订2份《桥梁施工劳务合作协议》，西南**公司将浏醴高速公路第一合同段的部分桥梁施工工程承包给张*。2份合同分别就K4+070人行天桥及K6+862渡槽工程进行了约定，2份合同的工作内容、协议结算单价及估算总价等内容不同外，其余内容均一致。合同第一条约定，工程地点均为浏阳市涉港镇浏北村；合作形式为:在甲方的全面管理下，乙方提供本协议工程范围内桥梁工作中所需的全部劳务、辅助材料、机械设备等，并承担相应费用，实行总价包干形式；工程量根据设计图纸，以实际完成的符合验收标准并有规范的甲方计量签证的工程数量为结算依据。合同第三条约定了协议结算单价及估算总价，详细约定了分项工程名称、数量、单位、单价、合价等内容。合同第七条约定，工程的工期为4个月，即2011年7月1日起至2011年10与25日。合同第十一条第5项约定，乙方指派刘*为施工负责人，常驻工地处理日常有关事宜……

2011年7月15日，刘*与张*签订《工程承包协议》，协议约定：刘*承包张*所接洽的浏醴高速第一合同段渡槽工程和人行天桥工程；刘*必须履行项目部给张*的合同；张*负责协调刘*与项目部的关系；张*占工程总造价的8%。前述合同签订后，刘*作为实际施工方，履行了合同内容。西南**公司派人对刘*的日常施工进行监督，现场负责人鲁**、项目部负责人黄**等在刘*的人工工日记录表上签字。渡槽工程和人行天桥工程现已全部竣工，经过验收后已投入使用。刘*认为，在施工过程中，因现场状况与设计图纸有差异，施工过程中还存在返工的情形，致使刘*的实际施工量大于合同约定的工程量，张*、西南**公司对此表示不予认可。2013年5月4日，刘*、张*及西南**公司的数名工作人员，在浏**司三楼会议室召开了协调会议，并形成了《关于浏醴一标项目部与天桥、渡槽施工方张*、刘*合同纠纷的会议纪要》。会议由浏**司纪委书记谢**主持，有浏**司协调部章**，浏醴一标项目经理黄**、协调部部长朱*，天桥施工队承包人张*、刘*。会议纪要中，与会各方当事人形成如下意见：1.双方对合同内工程结算无异议，同时浏醴一标按合同结算金额已支付到位；2.双方对合同外的补偿存在异议……浏醴一标同意对上述费用补偿260000元，施工方张*、刘*要求补偿840000元，双方存在580000元的差距……此后，双方并未就补偿工程款达成一致意见。刘*为维护其权益，特诉至法院，请求判决张*立即支付刘*所实际施工建设工程的劳务费和工程款为1369820.63元，西南**公司承担连带责任，张*与西南**公司承担本案诉讼费用。

另查明，张*已向刘*支付工程款1102042元。2014年1月25日，刘*雇请的民工赵**在西南**公司处领取工资135000元，该款赵**于1月27日通过中**行转账支票的方式领取。诉讼中，原审法院依据刘*的申请，将涉案工程的总造价委托具有资质的湖南汇**有限公司进行鉴定，该公司作出汇才造价字[2014]050号鉴定。经鉴定，涉案的K4+070人行天桥及K6+862渡槽工程造价评估结果为1288657.67元：其中天桥合同内总价为1538491.78元，渡槽合同内总价为544630.22元，合同外增加部分385308.25元，扣除甲供材料款1135437.38元、超领用钢材费26005.2元、机械租赁费18330元。此次鉴定评估费为38000元，由刘*预缴。刘*认为该鉴定结论的依据不是双方当事人一致认可的证据，鉴定的内容与实际情况不符，且鉴定事项和范围不合理。张*、西南**公司对该鉴定结论的真实性和合法性没有异议，对其关联性有异议，鉴定中涉及的民工受伤的费用与本案无关。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘*、张*并未向该院提及其具有施工资质的证明，因而张*与西南**公司签订的2份《桥梁施工劳务合作协议》、刘*与张*签订的《工程承包协议》均系无效合同。但因浏醴高速公路第一合同段的K4+070人行天桥及K6+862渡槽工程经被告西南**公司验收合格，现已投入使用，故西南**公司应支付工程价款。因工程的实际施工人系刘*，西南**公司派人对其施工进行了监工，2013年5月4日的会议中亦明确刘*系施工方，故对西南**公司辩称仅与张*进行结算的抗辩理由，该院不予采信。依据鉴定结论，刘*完工的K4+070人行天桥及K6+862渡槽工程总价为1288657.67元，该鉴定结论由具有专业知识及资质的专门机关作出，程序合法、依据客观，故对该鉴定结论该院予以采信。张*已经支付的工程款为1102042元，西南**公司直接向刘*雇请的民工支付工资135000元，2项共计1237042元。西南**公司并未提交证据证明其向刘*超额支付了348797.35元，故对此主张该院不予采信。综上，刘*尚未收回的工程款应为51615.67元（1288657.67元-1102042元-135000元），应由西南**公司负责支付。张*作为无资质的转包方，应对欠刘*的债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限西南交**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘*工程款51615.67元；二、张*对前述债务承担连带责任；三、驳回刘*的其他请求。本案本诉受理费17128元，鉴定费38000元，由刘*负担25128元，西南交**有限公司、张*各负担15000元。

上诉人诉称

上诉人西南交通建设公司不服原审判决，上诉称：1、一审程序违法，刘*已就该案于2013年7月向原审法院下设沙市法庭提起诉讼，本次起诉属于重复诉讼；2、西南交通建设公司已向张*支付工程款1278943.03元，一审对税金问题没有考虑，依据合同，税金应由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，并判令被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人刘*答辩称：1、沙市法庭审理的案件是因民工受伤所致的诉讼，被上诉人刘*也是该案的被告之一；2、税金问题，被上诉人交了5万多税费，西南**公司已经代扣代缴了。

被上诉人张*答辩称：1、合同关于税费的约定是依据国家相关规定，原审法院未予考虑；2、张*与西南**公司共同支付刘*123万余元工程款；3、张*与刘*签订的《工程承包协议》约定张*应收工程造价的8%款项，但张*未收取任何款项。

本院二审中，上诉人西南**公司向本院提交了4份湖南省地方税务局直属局于2015年9月10日出具的湘地直属证（2015）第101、102、103、104号《涉税证明》，拟证明对于涉案工程，西南**公司已按3.41%的税率标准缴税完毕，对于张*承包的工程部分，西南**公司可以扣除其相应税费。

针对西南交通建设公司的证据，刘*发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，同意扣除材料款后按照3.41%纳税。

针对西南交通建设公司的证据，张*发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认为

本院认为，西南**公司二审提交的这4份证据真实、合法、与本案有关联，且各方当事人不持异议，本院予以认定。

本院二审查明的其他事实与一审无异。

本院认为，因刘*、张*均无建设工程施工资质，故张*与西南**公司签订的两份《桥梁施工劳务合作协议》、刘*与张*签订的《工程承包协议》均系无效合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，浏醴高速公路第一合同段的K4+070人行天桥及K6+862渡槽工程经西南**公司验收合格，现已投入使用，刘*作为工程实际施工人请求西南**公司支付工程价款应予支持。依据鉴定结论，刘*完工的K4+070人行天桥及K6+862渡槽工程总价为1288657.67元，张*已经支付的工程款为1102042元，西南**公司直接向刘*雇请的民工支付工资135000元，西南**公司已代缴税费43943元（1288657.673.41%），3项共计1280985元，刘*尚未收回的工程款应调整为7672.67元（1288657.67元-1102042元-135000元-43943元），西南**公司应当支付，张*作为无资质的转包方，应对欠刘*的债务承担连带责任。

综上，原审判决认定基本事实清楚，因上诉人西南交通建设公司二审提交新证据，对于涉案工程已付款部分，本院根据西南交通建设公司二审提交的涉税证明予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第100

号民事判决第二、三项；

二、变更湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第100

号民事判决第一项为：限西南交**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘*工程款7672.67元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费及鉴定费55128元，由刘*负担25128元，西南交**有限公司负担15000元、张*负担15000元，二审受理费17436元，由上诉人西南交**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月六日