原告唐*、连**与被告遂**有限公司（以下简称久开公司）建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告唐*、连**与被告遂**有限公司（以下简称久**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月23日作出（2011）遂民二初字第104号民事判决，被告久**司不服提出上诉，河南省**人民法院于2012年10月24日作出（2012）驻民四终字第106号民事裁定，裁定：1、撤销遂平县人民法院（2011）遂民二初字第104号民事判决书；2、发回遂平县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐*、连**及委托代理人李**，被告久**司委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告唐*、连**诉称，2010年10月22日，原、被告签订了一份建筑工程合同，由原告以包清工（含机械、架材等）的形式承包被告面粉加工车间的施工，总面积4150?O，230／?O,有效工期180天。合同签订后，原告积极组织，精心施工，但被告无故拖欠工人工资，对原告施工刁难，并超出图纸，增加楼梯、挖麦坑等工作量，影响了工程进度。就在原告克服困难，积极施工，完成了工程总量的92%时，2011年5月13日，被告突然通知原告解除合同，并强行扣留原告的施工设备。为此，原告请求被告支付拖欠的工程劳务费88744元，审理中原告变更诉讼请求为100644.57元，并要求被告承担鉴定费27500元，返还扣留原告的机械设备及赔偿其间的经济损失（审理中，庭前经本院主持双方调解，原被告就机械设备问题达成协议，原告已撤回该部分请求）。

裁判结果

被告久**司辩称，原、被告签订的建筑工程合同真实有效。被告解除与原告的合同，是因原告无故停工，拖延工期。驻马店**所有限公司出具的鉴定报告不严谨、不科学，应不予采信。被告已超付工程款，故应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2010年10月22日，原告唐*、连**在不具备建设工程施工资质的情况下与被告久**司签订了一份建筑工程合同。发包方甲方：久**司；承包方乙方：唐*、连**。合同约定：一、本工程为框架结构面粉加工车间，共六层4150平方米，……。二、承包方式及承包价格：1、承包方式、乙方采取包清工方式，（含乙方自备机械、架材、模板、机械用油、铁丝、铁钉、人工工资七项）。2、承包单价230元/平方米。三、承包内容：该工程的土建工程：主体、内外墙粉刷及四周散水（毛墙、毛地坪。不包括排水、电气消防、内外墙涂料、屋面防水、门窗工程。）。四、开工日期及竣工时间：开工日期：2010年10月26日；有效工期：180天。合同还约定了工程款支付方式、违约责任等其他事项。合同签订生效后，原告积极组织施工，被告根据工程进度向原告支付工程款。2010年11月12日、11月21日、12月9日、12月18日、2011年1月4日、1月16日，原告唐*六次领取工程款485000元；2011年3月5日、3月15日、4月13日，原告连**三次领取工程款200000元；2011年5月18日，被告向遂平县劳动保障监察大队交付农民工工资165000元。原告共支付工程款85万元。2011年5月11日，被告以原告2011年5月6日以来停工，推迟了竣工时间为由向原告发出了履行合同催告通知书，要求原告2011年5月13日上午8时30分之前全部复工，否则被告有权解除合同。2011年5月13日，被告以原告未复工为由向原告发出了解除合同通知书，并要求原告3日内将其机械、架材等设备撤离工地，与被告结算。后被告未让原告将其机械、架材等设备拉走，另找施工队继续施工（现该工程已投入生产使用）。至此，原被告解除了建筑施工合同，双方未进行结算。审理中，原、被告均向本院提出申请，要求对原告已完成的工程量进行鉴定。本院委托驻马店市**有限公司对原告已完成的工程量进行鉴定，驻马店市**有限公司依据国家定额标准于2012年4月10日出具了工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为加工车间工程造价969618.17元、麦坑工程造价11205.78元、楼梯变更工程造价431.38元（上述数字含税金30610.76元，不包括工艺图施工部分）。原告支付鉴定费27500元。

上述事实，有原告提供的双方签订的建筑工程合同、解除合同通知书、遂**象局出具的原告施工期间的气象记录、鉴定费发票，被告提供的履行合同催告通知书、10张付款领条、遂**证处出具的公证书（对原告完成工程量的录像），驻马店市**有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书及双方当事人的陈述在卷为据，业经质证，本院予以确认。

本院认为，原告唐*、连**没有依法取得建设工程施工资质，故原、被告签订的建筑工程合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原被告签订的建筑工程合同系无效合同。在施工过程中双方发生纠纷，在未与原告协商一致的情况下，被告以通知的方式解除了原被告签订的合同，未及时结清原告的工程款。故引起本案纠纷的主要原因系被告未及时结算工程款所致。在施工过程中，双方亦按合同约定支付了部分工程款。由于该合同是根据工程计量分期分批付款的，且双方在合同中明确约定了付款方式，因此，按合同约定是双方结算的依据。因原告未能完成全部工程量，按合同约定无法计算原告已完成工程量的价款，双方申请对原告完成的工程量进行鉴定，驻马店市**有限公司按国家定额标准作出工程造价司法鉴定报告书。该鉴定结论否定了双方的约定价格，且明显高于双方当事人约定的价格，如果采用鉴定结论作为结算工程款的依据，对久**司显失公平。现被告二线车间已投入生产使用，故原告完成的工程应推定合格。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定和第十六条“当事人对建设工程的计价不足或计价方法有约定的，按约定结算工程价款。……”的规定，因此，该鉴定的计量标准及鉴定结果不应采纳，应按双方合同约定的230元/平方米计算工程价款。对鉴定报告中原告完成的工程建筑面积3987.24平方米予以确认。对被告久**司辩称的原告完成工程建筑面积3019.6平方米的辩称理由，证据不足，不予采信。根据最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告支付原告工程款数额应为：67065.2元（230元/平方米3987.2平方米－850000元）。对原告超出部分的诉讼请求不予支持。被告辩称应按双方约定计算价款的理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十六条之规定，判决如下：

一、被告久开面**公司于判决生效之日起十日内向原告唐*、连**支付工程款67065.2元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费2865元，鉴定费27500元，共计30365元，由被告遂**有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本及交纳上诉费，上诉于河南省**人民法院。

裁判日期

二?一三年五月二十一日