许**与湖南琴**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人**有限公司（以下简称琴**司）劳动争议一案，不服湖南省**人民法院作出的（2015）天民初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人许**经法庭依法传唤没有到庭，被上诉人琴**司的委托代理人康*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2009年4月28日，许**进入琴**司从事小号演奏工作，双方未签订书面劳动合同，琴**司亦未为许**许**缴纳社会保险。许**在琴**司处的演出时间为21：05至23：40，双方约定按150元／场计酬，琴**司支付许**劳动报酬的周期为15天左右。2014年10月25日，琴**司演艺部主管口头通知许**下个月不用来上班。2014年10月31日，许**离开工作岗位未再在琴**司处工作。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点在于许**与琴**司是否属于非全日制用工关系。所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。工作时间长短是认定非全日制用工关系的实质标准。许**在琴**司处从事乐队演奏（小号）工作，演出时间为每日21：05至23：40。许**陈述其工作期间常有加班排练，但并未提供相应证据予以证实。许**在琴**司处日工作时间不超过4小时，周工作时间不超过24小时，报酬为150元／场，平均每半个月支付一次工资，许**的每天工作时间是基本固定的，双方当事人虽按天结算劳动报酬，但其性质上与按小时计酬无异，本案双方当事人之间的用工关系符合非全日制用工关系的实质标准，故法院认定双方当事人之间为非全日制用工关系。因此，许**基于其与琴**司系全日制用工关系的理由，而要求琴**司向其支付2009年4月28日至2014年10月31日周六、周日加班工资248000元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。许**未举证证明其与琴**司有订立无固定期限劳动合同的约定，亦未举证证明其与琴**司符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，故其要求琴**司向其支付2013年11月1日至2014年10月31日未订立无固定期限劳动合同的双倍工资49500元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《》第十四条、第、第、第、第，《》第之规定，判决：驳回许**的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由许**承担。

上诉人诉称

许**不服原审判决，上诉称：一、双休日加班工资部分属于终局裁决，琴**司对双休日加班工资和法定节假日加班费没有提出撤销仲裁裁决，该两项请求已经生效。二、本案中，关于非全日制用工完全是原审法院单方面缺乏事实依据的推断。三、2015年5月4日，一审法院在许**不知情的情况下，由陈**、汪*传唤了琴**司的证人，并制作了法官询问笔录。该笔录中统一为证人的回答与仲裁庭审笔录的回答完全自相矛盾。该份证据，原审法院没有传唤许**进行质证，严重损害了许**的合法权益。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判琴**司应向许**支付双休日加班工资248000元；3、改判琴**司应向许**支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资49500元。

被上诉人辩称

琴**司辩称：双方是非全日制用工关系，且琴**司已经在劳动保障局备案。许桓*每天工作不超过4小时，每周工作不超过20小时，符合法律规定的非全日制用工的规定。且双方劳动争议已经由长沙**民法院在（2015）长中民四终字第07638号民事判决中作出了生效判决。本案一审适用法律正确，认定事实清楚，应当依法驳回。

本院查明

本院二审审理查明：本院于2015年12月17日作出（2015）长中民四终字第07638号民事判决，该判决中认定琴**司与许**之间的用工形式为非全日制用工。该判决现已发生法律效力。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：许**在琴**司的工作形式是全日制用工还是非全日制用工。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过十五天。本案中，许**在琴**司从事乐队演奏（小号）工作，其每天的演出时间为21点05分至23点40分，每周工作时间不超过24小时，劳动报酬为150元／场，平均每15天结算一次工资。许**的工作时间、工资结算方式均符合非全日制用工形式的特点。且本院作出的（2015）长中民四终字第07638号民事判决已确认琴**司与许**之间系非全日制用工关系，该民事判决已发生法律效力。因此，上诉人许**提出的其与琴**司之间的用工形式是全日制用工的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。上诉人许**提出的其他上诉理由，均没有事实和法律依据，本院均不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，判处得当。上诉人许**提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日