谈*与谈*贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

乌鲁木齐县人民检察院以乌县检刑诉（2000）第36号起诉书指控被告人谈*、李**、郭某某、李*某犯贪污罪，于2000年2月12日向乌鲁**民法院提起公诉，后于2000年2月23日撤回起诉。乌鲁木齐县人民检察院于2000年3月22日再次向乌鲁**民法院提起公诉，乌鲁**民法院于2000年5月22日作出（2000）乌刑初字第53号刑事判决。宣判后，被告人谈*、李**、郭某某不服提出上诉。本院于2000年10月26日作出（2000）乌中刑终字第249号刑事裁定，撤销原判，发回乌鲁**民法院重审。发回重审期间，乌鲁木齐县人民检察院于2000年11月2日撤回起诉。2001年1月10日，乌鲁木齐县人民检察院就本案再次提起公诉，乌鲁**民法院于2001年3月23日作出（2001）乌刑初字第10号刑事判决。宣判后，被告人谈*不服提出上诉。本院于2001年7月4日作出（2001）乌中刑终字第249号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。谈*不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2002年4月2日作出（2001）新刑监字第151号再审决定，决定提审本案。因有不适宜审理的情况，于2002年4月22日作出新高法函（2002）21号指定管辖决定，指定新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院审理本案。新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院于2002年9月17日作出（2002）新兵刑再字第00001号刑事裁定，驳回谈*申诉，维持原判。谈*不服向最**法院提出申诉，最**法院指令新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院进行复查。新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院于2014年8月13日作出（2013）新兵刑再字第00001号刑事裁定，撤销（2002）新兵刑再字第00001号刑事裁定、（2001）乌中刑终字第249号刑事裁定、（2001）乌刑初字第10号刑事判决，发回乌鲁**民法院重新审理。乌鲁**民法院于2015年12月28日作出（2015）乌刑初字第84号刑事判决。宣判后，被告人谈*不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛**出庭履行职务。上诉人谈*及其辩护人曹*、王*，原审被告人李**、郭某某、李*某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人谈*为自治区高等级公路管理局路政处干部。1997年，被告人谈*作为自治区高等级公路建设指挥部项目执行办公室工作人员，从事与高等级公路修建征迁有关的工作事宜，李**时任乌鲁**城镇党委副书记、郭某某时任土地所所长，二人作为达坂城镇政府方面工作人员，主要负责与高管局等相关部门就高等级公路修建征迁事宜进行沟通联系，以及具体征迁工作执行。

1997年7月17日，自治区高等级公路建设指挥部项目执行办公室（甲方，下称高管局项目办）与乌鲁木齐县达坂城镇政府（乙方，下称达坂城镇政府）签订《吐一乌一大高等级公路盐湖停车场房屋拆迁补偿协议》，协议约定，“电力、机井补偿费30万元”，“本协议生效后，甲方先支付本协议确定的房屋拆迁补偿费的70%，即人民币68万元，余款298，773.5元将全部房屋在规定期限内拆迁完毕后，甲方一次性支付给乙方”。1997年7月24日，高管局以转帐支票方式将84万元支付给达坂城镇土地所。被告人谈*、李**、郭某某就拆迁补偿费的走向、以及截留进行了商议，利用不应列入此次补偿费发放对象的乌市交通经济开发公司加油站的账户转入拆迁补偿费30万元，用以截留补偿费。由郭某某上报《征购补偿表》（时间：1997年7月19日），内容为“根据双方协商一次性补偿给交通加油站（电力、机井、基附设施）共计三项费用是叁十万元整”，李**签署“请土地所按征迁标准支付”的意见，落款时间为1997年9月2日，并于当日将30万元转入乌鲁木**发公司加油站（下称交通加油站）账户，1997年9月3日该款又转入交通加油站站长巩为民账户内。1997年9月9日李**按照谈*的要求，让李某某从加油站拿出金额为11万元的转帐支票一张交给谈*，被告人谈*于同年9月11日将11万元存入个人帐户。后李**让李某某陆续以支票、现金的方式将83，500元从加油站账户提出，李**将其中38，000元分给被告人郭某某，余款45，500元据为已有。1999年11月25日乌鲁木齐县人民检察院反贪污贿赂局依法传讯被告人谈*的当天，谈*将11万元现金退还到加油站巩为民处。案发后，侦查机关收缴了谈*退还加油站的1l万元和李**、郭某某所得赃款及加油站账户上的余款75，955.40元。

2000年4月11日，本案在乌**县法院开庭时，谈*提出给李**打有借条，庭审结束后，由合议庭成员、公诉人、法警到李**家进行调查取证，由法警在李**家客厅右侧书架第一层（共两层）最左边外侧第5本书《政治经济学》书中查找出谈*打给李**的借11万转账支票的借条一张。

原判认定上述事实的证据有：原审被告人的供述、证人证言、鉴定意见及相关书证等。

一审法院认为

原判认为，被告人谈*、李**、郭某某利用职务之便，采取虚构补偿项目、补偿对象的手段，将国家财产30万元转移私分；被告人李某某提供账户帮助上述三被告人非法占有国家财产，四被告人的行为均构成贪污罪。

关于被告人谈*及其辩护人提出本案指控的30万元已实际支付和使用，犯罪对象不存在，无法被非法占用，钱款转入达坂城镇后，不受高管局控制，不存在利用谈*职务便利的意见。经查，被告人谈*与李**、郭某某作为国家机关工作人员在高等级公路修建征迁工作中代表不同利益的双方，但三被告人均是履行职务行为。被告人谈*作为自治区高等级公路建设指挥部项目执行办公室工作人员利用其职务优势和条件掌握了达坂城地区征迁对象、征迁款项的给付和补偿情况，其根据获取的信息又利用其职务身份的特殊性与李**、郭某某共同商量并实施了利用交通加油站账户占有并私分30万元拆迁补偿款行为。虽然该行为发生在征迁款给付达坂城镇镇政府之后，但谈*利用其职务便利实施侵占、私分征迁款的行为是客观事实，且各被告人的供述及银行凭证均证实，谈*将11万元转入个人账户后，进行了转存，存款期限一年，其主观方面具有非法占有的故意。故对被告人谈*及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见，不予采纳。关于被告人谈*及其辩护人称11万元系谈*向李**借款行为的意见。经查，一、借款行为系民事主体的自愿协议行为，李**对该借款行为不予认可，谈*所述借款行为缺乏事实依据。二、谈*供述书写11万元借条时，只有李**和其本人在场，经鉴定，借条中未检测出李**的指纹和掌纹，“借条“作为证据不具有真实性。三、谈*对是否存在“借条”的供述不一致，相互矛盾且在法院审理期间申请法庭至李**家中调取证据，在侦查期间对“借条“并未供述也没有申请调查取证，悖于常理。被告人谈*、李**积极策划、并实施了转移、分配、占有拆迁补偿款的行为，是本案的主犯，辩护人关于不存在利用谈*职务便利的辩护意见，不予采纳。被告人郭某某、李**在实施犯罪过程中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

鉴于刑法的溯及适用问题，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的情形，已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。本案系启动审判监督程序重新审判的案件，根据最**法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。故本案应适用犯罪行为发生时的刑法规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最**法院﹤关于适用刑法时间效力规定若干问题﹥的解释》第十条之规定判决：一、被告人谈林犯贪污罪，判处有期徒刑十年，非法所得11万元予以没收（刑罚已执行完毕）；二、被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑四年，非法所得45，500元予以没收（刑罚已执行完毕）；三、被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，非法所得38，000元予以没收（刑罚已执行完毕）；四、被告人李某某犯贪污罪，免于刑事处罚；五、剩余案款75，955.40元予以没收。

二审请求情况

宣判后，原审被告人谈*提出上诉称，1、自治区高等级公路管理局与达坂城镇的补偿协议，明确指明了补偿对象，补偿款到达坂城镇政府后，该款的如何使用不受我的控制，更谈不上利用职务之便。2、当时因为我想炒股，所以就找李**借了11万元，并打有借条，我没有贪污的故意。

上诉人谈*的辩护人提出，1、公诉机关指控贪污的30万元机井、电力费已实际支付和使用，犯罪对象不存在，无法被非法占用。2、补偿协议不是谈*审核、签字。而高管局将30万元支付给达坂城镇政府以后，是达坂城镇政府在支配、使用，与谈*职务无关。原审法院认定谈*为本案主犯无事实依据。3、借条的真实性无法被否认，在没有证据直接否定借条虚假的情况下，应认定谈*与李**的借款关系成立。综上，请求二审法院改判上诉人谈*无罪。

乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

另查明，1999年8月27日，自治区高管局项目办与达坂城交通加油站签订协议，给付达坂城交通加油站（李**）拆迁补偿费共计266，836.02元。

认定上述事实的证据有：

1.被告人谈*的供述与辩解证实，其当时负责高管局在达坂城拆迁补偿工作。高管局在高等级公路修建拆迁工作中，决定给达坂城镇的搬迁户补偿30万元的基础建设费，后因拆迁范围缩小，该30万元就不应支付，但该款已给了达坂城镇也收不回来了。李**、郭某某提出把这30万元分掉，他们称可以将钱打到私人加油站，分起来比较方便。其说如果打到加油站后钱拿不出来怎么办，李**说那两个人老实得很，而且跟他的关系也不错，其就表示同意，并给李**说给其拿十来万就行了。这30万元到加油站后，李**和郭某某找其说“30万元已经到加油站了，我们是否分一点”。其说“你们分多少我不管，你们给我11万元就行了”，他们也没有提出什么反对意见。过了几天，李**说提现金不方便，给其了一张金额为11万元的转账支票，其看后也同意了。之后，其就把这11万元打到自己的银行卡上。后来，其心里一直害怕，因为这不是小事情。后来搬迁户为补偿费的事闹得厉害，其与李**、郭某某三人商量过，准备退这些钱。1999年11月25日的上午，其把11万元退给了加油站的巩卫民。按原来的协议，这30万元不是给加油站的，后来给到镇上也收不回来，所以他们给加油站我们也默认了。当时李**说县上要个证明，意思这个钱应该给加油站，所以其就写了个证明，当时也没有想那么多。其是从李**手中拿的该11万元，没有给加油站或李**出具过任何手续。2000年4月11日，在法院第一次开庭审理案件时，其称该款系借款，是从李**那里借的，并曾给李**出具过借据。

2.被告人李**的供述与辩解证实，其不知道有这个30万元拉线、打井的钱，谈*讲是他争取到的，等签协议时其才相信，谈*说要分掉这30万元。当时其和谈*、郭某某三人商量，谈*说他拿11万元，其和郭某某各分8万元，交通加油站老李分3万元。以后谈*再想办法给加油站补，当时其有点不同意，郭某某也不敢要，谈*说“你们不要，我全要”，所以我们就都拿了。最后其没有办法就给李**讲“谈*说他拿11万元，我和郭某某各拿8万元，剩下的给你，以后从附属设施中再想办法补”，当时李**也没有吭声。后来该30万元从镇上批到土地所，其签字该款又从土地所批到李**的加油站，谈*打电话催其要钱，其就从李**那里拿了一张11万元的支票交给谈*，其拿了4万元，给郭某某5万元，剩余约10万元就给李**了。这30万元是高管局给达坂城镇的钱，与交通加油站无关。另外，谈*从未给其出具过借条。办案人员从其家中提取夹有收条的政治经济学书，并不是其家中的书，谈*称他给其打收条后看到其把条子放在客厅的书柜里了，而1997年其家中的书柜在卧室，1998年才放到客厅里。

3.被告人郭某某的供述与辩解证实，1997年9、10月间，达坂城镇的副书记李**和高管局项目办的谈林找到其，称要以交通加油站的名义向高管局要30万元，为了能将该款批下来还要给项目办及其负责人一些钱。李**讲还要给其一些钱，其说这样不行，李**讲没事。他们让其做个给交通加油站补偿30万的表交给他们就行了。后来谈林说他把钱给拿回来了，让其问李**要去，谈林自己要多拿一点，因为还要给项目办的人给。李**给其3.8万元现金，其从交通加油站打借条拿了5000元现金。其是土地所所长，土地征迁、房屋补偿等由其负责，这30万元是李**批的通过土地所给了交通加油站，他们给其钱就是为了堵其的口。这30万元是高管局拨给达坂城镇用于盐湖附近拉电、打井的钱。

4.被告人李某某的供述与辩解证实，1995年高管局修高速公路将其所经营的交通加油站封死，其通过李**找到高管局驻达坂城拆迁办负责人谈*要补偿费，谈*讲可以赔偿但要等等。1997年8月，李**称有个30万元谈*想分掉，把这30万元以其的名义先打到加油站，让其帮忙倒账，李**讲给其3万元，当时其还不太想要。其给李**讲其不要钱，帮忙可以，只要能把补偿搞下来就行。因为当时其加油站困难，如果不给他们帮忙，得罪了他们，其就拿不到应得的补偿费。过了几天，李**将其带到郭某某那里，郭某某给其一张30万元的支票，其拿上后存到加油站账户上，后又转到巩为民的个人账户上，其陆续提出224044.60元给李**了，还有75955.40元没拿走。1999年，其通过李**、谈*要回了266，000元补偿费。

5.证人巩卫民的证言证实，1997年9月2日交通加油站收到了高管局通过达坂城镇转付的30万元，该款入交通加油站的账后，三天后转入其个人账户上，该款实际由李某某支配使用。后其去银行拿支票对账单，问李某某怎么划走那么多钱，李某某说谈*拿支票划走的。1999年11月25日上午12点至1点间，谈*开了一辆红色桑塔纳到其加油站加油时，他让加油的小伙子喊其出来。其出来后，谈*让其一起到老加油站去，于是他就开车把其带到老加油站，谈**了一个牛皮纸袋子，给其讲这是11万元，到时检察院查时如果让退钱，就让其退掉。当时谈*还给其说不要把这11万元直接交给检察院，先交到银行去，分两次存。1小时后，谈*又给其打电话说把装钱的袋子烧掉。

6.《吐－乌－大高等级公路盐湖停车场房屋拆迁补偿协议》证实，高管局项目办与达坂城镇政府于1997年7月17日签订该协议，协议约定“位于盐湖停车场的用地范围内的房屋需要拆迁，补偿费共计978，773.50元，其中：电力、机井补偿费30万元，本协议生效后，甲方先支付本协议确定的房屋拆迁补偿费的70%，即人民币68万元，余款298，773.5元将全部房屋在规定期限内拆迁完毕后，甲方一次性支付给乙方.后依据该协议，高管局实际支付879，150元至达坂城镇土地所。

7.《吐－乌－大第三、第四合同段房屋拆迁补偿协议》证实，自治区高管局项目办与达坂城镇政府于1997年11月11日签订该协议，协议约定“甲方已预付84万元，其中16万元为加油站的补偿费（已支付），30万元为安置被搬迁户用于打机井和架电力线（已支付），虽然机井和电力线的安装已由乙方做完，但是由于搬迁户的过分要求，甲方无法接受而修改了原设计。现甲、乙双方协商后，同意将已通水、通电、通路原用于安置盐湖停车场搬迁户的地点，改为安置本协议的搬迁户”。

8.自治区高等级公路管理局1999年11月29日出具的情况说明证实，达坂城镇政府就是以要解决安置被搬迁户“三通问题”而向项目办要这笔钱。任何人以书面和口头形式改变协议和资金用途的，均属个人行为。

9.《吐-乌-大K718＋100路南达坂城交通加油站拆迁补偿协议》、达坂城地区征地拆迁补偿基本情况统计表证实，1999年8月27日，自治区高管局项目办与达坂城交通加油站签订协议，给付达坂城交通加油站（李**）拆迁补偿费共计266，836.02元。

10.征购补偿表证实，1997年7月19日由郭某某填写，李**审批，补偿交通加油站（电力、机井等附属设施）共三项费用30万元。

11.收款收据证实，1997年9月2日，交通加油站收到30万元达坂城镇政府支付电力、打井补偿费。

12.李某某记载的支付流水账及李**、郭某某出具的借条证实，李某某共支付李**、郭某某现金约224，044.60元。

13.城市信用社进账单（记账凭证）证实，1997年7月24日，达坂**房产所84万元进账；1997年9月2日，30万元进入乌市**发公司加油站246－56账户；1997年9月3日，由乌市**发公司加油站246－56账户转出30万元，收款人巩卫民；1997年9月4日30万元进入巩卫民243－221账户；1997年9月9日由243－221账户开出11万元转账，收款人谭*。

14.乌鲁木齐市新合城市信用社进账单、取款凭条、整存整取定期储蓄存款凭条证实，1997年9月9日，付款方账号243－221，收款人谭*，金额11万元，系巩卫民个人账户；1997年9月11日，取款人谭*，金额11万元，直接转储蓄。户名谭*，金额11万元，开户时间97年9月11日，到期日98年9月11日。存为1年定期。

15.借款收条及新疆维吾尔自治区公安厅出具的（2000）公刑痕字第23号刑事科学鉴定书证实，经被告人谈林申请从被告人李**家中客厅的书柜内提取借款收条一张，该收条记载“今日借李**人民币壹拾壹万元正（系达坂城交通加油站转帐支票一张）”，“借款人：谈林”；“97.9.21（九七年九月二十一日）”。经检验，该借款收条上显出指纹两枚和部分掌纹，结论为：借款收条上显现出的两枚指纹不是李**遗留。

16.乌鲁木齐县人民检察院接受（罚没）有价证券或现金收据证实，案发后，李**退还赃款71，045元，李某某退还赃款76，000元，郭某某退还赃款43，000元，谈林退还巩卫民处现金11万元。

17.高管局出具的《关于谈*的基本情况》及高管局新高公乌管党字（1999）39号《关于谈*同志任职的通知》证实，被告人谈*于1992年12月起在高管局路政处工作，1999年10月至案发前在高管局**路政大队工作。

中共乌**镇委员会出具的《李**本人简历》证实，1995年8月至1998年9月李**任**镇党委副书记。

乌鲁木齐县土地局出具的《证明》证实，郭某某自1988年至案发前任达坂城镇土地所所长。

上述证据经原审法院当庭举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人谈林、原审被告人李**、郭某某、李**实施贪污的事实，本院予以确认。

关于上诉人谈*及其辩护人提出30万元补偿款已实际支付、使用，谈*无利用职务便利的意见。经查，1997年11月11日，高管局项目办与达坂城镇政府签订了《吐－乌－大第三、第四合同段房屋拆迁补偿协议》，协议约定“甲方已预付84万元，其中16万元为加油站的补偿费（已支付），30万元为安置被搬迁户用于打机井和架电力线（已支付），虽然机井和电力线的安装已由乙方做完，但是由于搬迁户的过分要求，甲方无法接受而修改了原设计。现甲、乙双方协商后，同意将已通水、通电、通路原用于安置盐湖停车场搬迁户的地点，改为安置本协议的搬迁户”。1999年11月29日，自治区高等级公路管理局出具的情况说明亦证实达坂城镇政府就是以要解决安置被搬迁户“三通问题”而向项目办要30万元。任何人以书面和口头形式改变协议和资金用途的，均属个人行为。同时，在1999年8月27日，自治区高管局项目办与达坂**油站签订了一份拆迁补偿协议，给达坂**油站补偿了各项拆迁补偿费共计266，836.02元。综上，原公诉机关所指控的30万元与达坂**油站并无关系，该加油站不应领取该笔30万元。而原审被告人李**、郭某某、李**的供述均证实上诉人谈*作为自治区高等级公路建设指挥部项目执行办公室的工作人员，在其掌握了达坂城地区征迁对象、征迁款项的给付及补偿的情况下，与原审被告人李**、郭某某利用各自职务上的便利，共谋将不属于达坂城加油站的补偿款，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，据为已有。故上诉人谈*及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。

关于上诉人谈*及其辩护人提出11万元系其向李**的借款，不构成贪污罪的辩解及辩护意见。经查，根据新疆维吾尔自治区公安厅出具的刑事科学技术鉴定书可以证实，在借条上显现出的两枚指纹不是李**所遗留。而原审被告人李**对上诉人谈*向其出具过11万元借条的事实一直不予认可。且上诉人谈*在侦查阶段曾供述11万元系从李**手里拿的，并未给加油站和李**出具过任何手续。其在侦查阶段亦未供述过有借条的存在及申请调查取证。而上诉人谈*对此亦未能做出合理解释。综上，上诉人谈*及其辩护人提出的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人谈林、原审被告人李**、郭某某利用各自职务便利，采取虚构补偿项目、补偿对象的手段，将国家财产30万元私分占有；原审被告人李某某在上述三人犯罪过程中提供账户帮助三人将公款占为已有，四人的行为均已构成贪污罪。在本案中，上诉人谈林积极策划、占有拆迁补偿款，其起到了主要作用，系主犯。故上诉人谈林的辩护人提出不构成主犯的辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，证据确实充分，定罪准确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年五月十一日