杨**与连云**政管理局二审行政判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人江苏省**政管理局（以下简称工商局）不服工商行政答复一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海行初字第00015号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2015年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨**，被上诉人工商局的副职负责人金**、委托代理人韩守岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年8月21日，工商局书面答复杨**江苏汤沟两相和酒**公司（以下简称两相和公司）“南国汤沟酒，开坛十里香”宣传用语不构成违法。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年前后，杨**在宁连高速公路沿线发现两相和公司“南国汤沟酒开坛十里香”的广告牌，认为违反了《酒类广告管理办法》的规定，系虚假宣传，于2014年4月7日向工商局提出申请，要求对两相和公司的行为予以查处并对其进行奖励。2014年4月11日，工商局接报后进行调查，查明“南国汤沟酒，开坛十里香”、汤沟世藏”系两相和公司的注册商标，而“南国汤沟”系无效商标。工商局遂于2014年4月18日决定不予立案，并于2014年8月21日对杨**作出书面答复。杨**不服，向江苏**管理局申请复议。2014年11月25日，江苏**管理局作出（2014）苏工商复字第21号行政复议决定书，维持了工商局的行政行为。杨**仍不服，故诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，工商局作出的答复认定事实清楚，适用法律正确。理由为：一、《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标……商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。“南国汤沟酒开坛十里香”是经获准注册的商标，两相和公司具有商标专用权，而“南国汤沟”未经依法核准注册。两相和公司不存在侵权他人注册商标专用权的事实；二、《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指……将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条第一款的规定，使用注册商标时并非必须标明“注册商标”或者注册标记。两相和公司没有标记符合规定；三、我国现行广告法律、法规以及规章并没有禁止使用商标进行广告宣传，两相和公司使用其注册商标进行宣传不违反广告法律、法规的规定。

关于程序问题。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条的规定，对于不予立案的投诉、举报，应当将结果告知投诉人、举报人。工商局经调查认定，两相和公司并不存在违法行为，遂于2014年4月18日决定不予立案。鉴于目前没有关于答复时间的明确规定，故工商局于2014年8月21日答复杨**并未违反法定程序。

工商局正确履行了法定职责，其答复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。杨**的诉讼请求均不能成立，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，判决：驳回杨**的诉讼请求。案件受理费50元（杨**已预交），由杨**负担。

上诉人诉称

上诉人杨**不服原判决向本院提起上诉称，一、上诉人申请被上诉人查处汤沟酒厂违法发布广告行为，被上诉人接到申请后未调查，未答复，上诉人遂向江苏**管理局（以下简称省工商局）申请复议被上诉人不作为，被上诉人获知后才进行调查和答复；被上诉人提交的证据均不是在调查期间取得的，而是在复议、诉讼期间取得的，不是作出不立案的证据，均是无效的；省工商局复议决定确认被上诉人答复超过合理期限，存在程序瑕疵，而一审法院却故意忽略此认定，称省工商局维持被上诉人行为，是断章取义。二、原判决适用商标法第四十八条错误，两相和公司签订广告合同时未取得商标注册，其在广告中未注明“开坛十里香”是注册商标；一审判决时商标法第四十八条未生效，对本案无溯及力。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，上诉人上诉理由不能成立，被上诉人作出的答复合法合规，原判决并无不当，应驳回上诉，维持原判。

原审被告向原审法院提供下列证据、依据：

1、杨**申请书及附件，证明工商局接到杨**举报的事实；

2、“南国汤沟酒开坛十里香”注册商标证书复印件，证明该用语系有效注册商标；

3、商标查询资料，证明“南国汤沟酒，开坛十里香”、“汤沟世藏”是注册商标，“南国汤沟”是无效商标；

4、广告发布合同，证明广告主是两相和公司；

5、工商局作出的答复书，证明其答复正确；

6、不予立案审批表，证明工商局对杨**举报不予立案；

7、工商局的处理记录，证明处理过程及答复合法正确。

法律、法规依据：

1、《中华人民共和国商标法》；第一条、第三条第一款、第九条第二款、第四十八条；

2、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条第一款、第六十三条第二款；

3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条。

原审原告向原审法院提供如下证据：

1、2014年8月21日工商局作出的答复，证明答复程序违法，认定事实、适用法律错误，诉请撤销；

2、杨**2014年4月7日提交的申请及照片，证明其要求查处两相和公司违法行为而工商局答复超过法定期限；

3、行政复议申请书及（2014）苏工商复字第21号复议决定书，证明省工商局确认工商局答复超过期限，存在瑕疵。

本院查明

上述证据原审法院已随卷移送本院，本院经审查，原审法院认证意见正确，本院予以确认。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人于2014年4月7日向被上诉人寄送申请，认为两相和公司发布的汤沟世藏酒广告使用“南国汤沟酒开坛十里香”涉嫌违法，请求查处。2014年4月11日被上诉人收到申请后，对上诉人举报的涉嫌违法广告进行了核查，被上诉人查明“南国汤沟酒开坛十里香”是两相和公司的注册商标，两相和公司在其发布的汤沟世藏酒广告中使用“南国汤沟酒开坛十里香”符合《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，是合法的商标使用行为，不构成违法，遂于2014年4月18日决定不予立案。2014年8月21日，被上诉人向上诉人作出书面答复，告知其所举报的广告不构成违法。虽然告知时间较迟，但因法律未对告知期限作出明确规定，被上诉人并未违反法定程序。故上诉人所提上诉理由一不能成立。两相和公司在商标注册有效期限内，在核定使用类别商品的广告宣传中使用其注册商标，符合《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，该条是对注册商标合法使用范围的界定，属于2013年商标法修正时新增条款，于2014年5月1日施行，原审法院审理本案时修改后的商标法已施行，且适用该条与修改前的商标法并无冲突，故原审法院适用该条并无不当。《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条第一款规定“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记”，根据该条用语文义，商标权利人在商品广告中使用注册商标时可以但不是必须标明“注册商标”。故上诉人提出的上诉理由二不能成立。综上所述，上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判决并无不当，本院依法予以维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十九日