祝**与衢州市衢江区杜泽镇人民政府二审行政判决书

审理经过

祝**诉衢州市衢江区杜泽镇人民政府（以下简称杜泽镇政府）规划行政管理及赔偿一案，浙江省衢州市衢江区人民法院于2015年10月29日作出（2015）衢行初字第28号行政判决，祝**不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人祝**，被上诉人杜泽镇政府的行政机关负责人周**及委托代理人许**、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年2月，原告祝**未经审批在衢江区杜**宝山村建造占地140平方米的房屋。2012年国土部门卫星检查遥感监测原告所造的房屋。2012年8月31日，杜**政府进行检查时，发现原告所建房屋未经审批，属违法建筑，当时已造好一层。2012年8月31日，国土部门向原告送达衢江土资（执）停字（2012）379号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止建设，听候处理。2013年1月25日，被告杜**政府作出衢杜政责限改通字（2013）第16号《责令限期改正通知书》，责令原告于2013年2月15日前：一、拆除房屋；二、房前屋后恢复耕种。于2013年1月30日送达原告，原告在规定的期限内未按《责令限期改正通知书》履行义务。2013年3月26日，被告对原告的上述房屋实施了强制拆除。2014年9月10日，经过原告申请，有关部门批准原告在杜**宝山村建住宅，建设规模为270平方米。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点有：一、本案原告的起诉是否超过起诉期限。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案原告起诉要求撤销被告于2013年1月25日作出的衢杜*责限改通字（2013）第16号《责令限期改正通知书》，庭审中原告承认收到该通知书，被告于2013年1月30日向原告送达，故原告自2013年1月30日起应当知道该《责令限期改正通知书》的内容，其要求撤销《责令限期改正通知书》应自2013年1月30日起二年内起诉。现原告行政起诉状的落款时间为2015年2月27日，已超过了起诉期限。但原告的房屋是2013年3月26日被被告强制拆除的，其起诉被告强拆行为及赔偿未超过起诉期限。二、原告被强制拆除的住宅是合法建筑还是违法建筑。根据原、被告庭审中提供的证据，结合双方当事人的陈述，本案原告所建房屋未经土地、规划等相关部门依法审批，在被告强制拆除前也未补办相关手续，应属违法建筑。三、被告杜泽镇政府拆除原告祝**违法建造的涉案房屋的程序是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案原告所建造的房屋在衢江区杜泽镇宝山村，系在被告辖区内的乡、村庄规划区内，因此，被告有权对原告的违法建筑实施强制拆除。本案被告尽管在实施强拆前向原告送达了衢杜*责限改通字（2013）第16号《责令限期改正通知书》。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定书。催告书、行政强制执行决定书应当送达当事人。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关进行公告等。其所实施的拆除原告违法建筑的强制行为没有履行《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，依法应予撤销。由于涉案房屋已被拆除，不具备可撤销内容，法院确认该行政行为违法。四、原告祝**主张的赔偿请求是否合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人或其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，且合法权益受损与国家机关及其工作人员违法行使职权存在因果关系。就本案原告祝**所建造的涉案房屋属于违法建筑，并非其合法财产，不受法律保护，原告要求赔偿房屋被强制拆除的经济损失65万元，与法相悖；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5万元，于法无据。因此，原告的诉讼请求，法院不予支持。对于原告诉请判令被告辖区“三层拆一层”，拆后重建和800余宗违章建筑全部拆除及依法追究被告行政乱作为法律责任的诉讼请求，法院认为该二项请求不属于行政诉讼的收案范围。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府于2013年3月26日强制拆除原告祝**位于衢江区杜泽镇宝山村的违法建造的房屋的行为违法。二、驳回原告祝**的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府负担。

上诉人诉称

上诉人祝**上诉称，原判认定事实与适用法律错误。1.被上诉人2013年1月25日作出的衢杜政责限改通字（2013）16号《责令限期改正通知书》是应撤销的行政行为。被上诉人拆除上诉人违法建筑的强制行为没有履行《中华人民共和国行政强制法》规定的程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，依法应予撤销。2.原判驳回上诉人其他诉讼请求与法律、规定不符。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》（注释），上诉人有权请求赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：人民法院确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。故请求二审法院撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人杜泽镇政府答辩称，1.上诉人所建房屋未依法获得用地审批，也未依法取得规划许可，属于违法建筑，被上诉人依法对其规划区内的违法建筑根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定享有执法权。2.上诉人提出的经济损失及精神损失抚慰金无事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，当事人获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，且合法权益受损与国家机关及其工作人员违法行使职权存在因果关系。上诉人既没有证明其经济损失65万元的证据，更没有证据证明上述损失与被上诉人的行政行为有因果关系。《中华人民共和国国家赔偿法》三十五条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权时有侵犯人身权的严重情形，才可能获得精神损害抚慰金，本案中上诉人没有受到人身损害，不能得到精神损害抚慰金。3.上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人祝**上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕上诉人对被上诉人2013年1月25日作出的被诉《责令限期改正通知书》提起本案诉讼是否超过起诉期限，被上诉人强制拆除上诉人房屋是否应予赔偿等争议焦点进行举证、质证和辩论。

本院查明

经审理，二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人就被上诉人2013年1月25日作出的衢杜政责限改通字（2013）16号《责令限期改正通知书》提起本案行政诉讼是否超过法定起诉期限；二、请求判令被上诉人辖区“三层拆一层”，拆后重建和800余宗违章建筑全部拆除及依法追究被告行政乱作为法律责任是否属于本案审查范围；三、上诉人请求被上诉人赔偿其因强制拆除房屋导致的损失是否具有事实与法律依据。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。据现有证据显示，上诉人自被上诉人2013年1月30日向其送达涉案《责令限期改正通知书》之日起应当知道具体行政行为内容，其至2015年2月27日提起本案诉讼，已经超过上述司法解释规定的2年起诉期限且无正当事由。上诉人就该行政行为提起本案诉讼不符合起诉条件，依法应予驳回。

关于第二个争议焦点，本院认为，请求拆除被上诉人辖区违章建筑系本案被诉行政行为之外的另一行政行为，不属于本案审查范围。追究被告行政乱作为法律责任不属于行政诉讼受案范围。该两项起诉依法亦应予以驳回。

针对第三个争议焦点，本院认为，被上诉人在强制拆除上诉人房屋行为的行政强制程序中，未作出强制执行决定，亦未履行催告、送达、公告等程序，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定的行政机关强制执行程序，程序违法。因该拆除行为不具有可撤销内容，依法应确认违法。原审法院判决确认违法符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项关于“行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法”的规定。上诉人主张本案应根据该法第七十条判决撤销，系对法律的误解，相关意见，不予采纳。关于上诉人提出的行政赔偿请求。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人在建设涉案房屋时未按规定办理用地审批手续，也未办理相应的规划许可手续，涉案建筑不属于应当列入国家赔偿范围的合法财产。上诉人主张房屋建设材料属于合法财产，但未提供证据证明其损失。根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律责任。针对上诉人提出的精神损害抚慰金问题，因《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的精神抚慰金系针对人身权受侵犯情形，上诉人基于财产权受损主张该抚慰金，缺乏法律依据。故对上诉人行政赔偿请求，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人祝**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日