洞头县**主委员会与温州市洞头区住房和城乡规划建设局不履行法定职责一审行政裁定书

审理经过

原告洞头县**主委员会诉被告温州市洞头区住房和城乡规划建设局、第三人洞头海湾房地**限公司不履行城建管理法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日、12月17日公开开庭审理了本案，原告洞头县**主委员会的委托代理人谢**、被告温州市洞头区住房和城乡规划建设局负责人黄**及委托代理人李**、第三人洞头海湾房地**限公司的委托代理人陈**和叶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告洞头县**主委员会诉称，其系依法成立的业主委员会，其获悉根据《关于大都市海湾家园二区项目立项的批复》，项目总用地25171平方米，总建筑面积29268平方米。竣工后，根据《测绘成果报告》，本宗房地产总建筑面积为33330.847平方米。根据《温州市住宅小区物业管理暂行办法》第五十三条第（三）项规定，海湾家园二区的物业管理办公用房应为99.9925平方米，物业管理经营用房应为133.32平方米，且物业管理经营用房的产权性质应为非住宅。但实际上，根据设计竣工图和竣工图，原设计配置的物业管理用房已经被第三人侵占，且竣工图载明的物业管理用房面积、位置与现实交付后的物业管理用房的面积、位置均不相符合。交付后的物业管理用房其中1幢210室为107.88平方米，2幢108室为111.274平方米，而物业管理经营用房仅为5幢106室的15.88平方米，该配置显然不符合规定，原告书面向被告要求其履行相应的行政职权，被告未答复。为此，原告曾提起诉讼，被告于2015年9月2日作出《关于要求督促依法配置海湾家园二区物业管理经营用房的复函》。原告认为被告的复函避重就轻，且不符合规范性文件要求。故提起诉讼，请求判决：1、撤销被告于2015年9月2日作出的《关于督促依法配置海湾家园二区物业管理经营用房的复函》；2、被告根据职权责令第三人限期为原告所在小区配置产权性质为非住宅面积不低于133.32平方米的物业管理经营用房，或者判令被告根据职权作出行政行为即按面积以市场价折价向第三人追缴，交予原告业主用于购买物业管理经营用房。

举证期限内原告提交了如下证据：

一、业主委员会备案证明，欲证明原告的诉讼主体资格；

二、证明，欲证明海湾家园二区总建筑面积为33330.847平方米、本案物业管理用房配置应适用《温州市住宅小区物业管理暂行办法》的有关规定；

三、海湾家园二区面积分摊表，欲证明海湾家园二区物业经营用房为5幢106室，面积为15.88平方米；

四、复函，欲证明被告对原告投诉的答复；

五、洞头新城海湾家园二区业主大会会议决议、征求意见表决表，欲证明本案诉讼经业主大会表决通过，原告系本案适格主体；

六、洞头县住宅小区物业管理用房配置、物业管理维修专项资金缴纳协议书，欲证明被告对涉案小区物业用房的配置依据也是认为是《温州市住宅小区物业管理暂行办法》；

七、温州市住宅小区物业管理暂行办法，欲证明本案应适用的规范性文件依据。

被告辩称

被告温州市洞头区住房和城乡规划建设局辩称，一、原告非本案适格主体。《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会是业主大会的执行机构，行政法规规定以外的职责，必须要业主大会特别赋予。《温州市物业管理办法》第十三条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项必须由业主共同决定。本案中，根据《海湾家园二区换届业主大会议事规则》第八条的规定，原告并未获得海湾家园二区业主大会的特别授权赋予其相应诉权的职责，也未提供海湾家园二区业主大会的特别决议，关涉海湾家园二区共有和共同管理权利的重大事项，原告无权作出相应决定，也无能力承担相应责任，因此，原告并不是本案适格主体。二、被告做出的行政行为符合相关法律规定。被告收到原告《要求督促建设单位洞头县**有限公司依法配置洞头县海湾家园二区物业管理经营用房或折价为相应价款律师函》后，经调查取证及核实后，作出相应处理结果，并函告原告。第三人已配置的物业管理用房面积为235.03平方米，符合相关法律规定。原告据以主张的《温州市住宅小区物业管理暂行办法》已于《温州市物业管理办法》发布之时废止。三、被告无权要求或责令第三人“折价追缴”。

举证期限内，被告向本院提供了如下证据：

一、关于要求督促依法配置海湾家园二区物业管理经营用房的复函；

二、送达回证及照片；

证据一、二欲证明被告依法作出行政行为并依法向原告送达。

三、洞头县新城区海湾家园二区换届业主大会表决票统计票；

四、海湾家园二区换届业主大会第一次会议纪要；

五、海湾家园二区换届业主大会议事规则；

证据三、四、五欲证明原告未获得业主大会的特别授权或提供业主大会的特别决议，并非本案适格主体的事实。

六、房屋建筑工程竣工验收备案表、建设单位工程竣工验收报告，欲证明涉案工程1﹟-6﹟楼工程竣工时间为2006年10月31日；7﹟楼竣工时间为2006年12月6日的事实。

七、海湾家园二区1-7﹟楼面积实测成果报告，欲证明第三人提供的物业管理用房符合相关法律规定的事实。

被告提供作出被诉行政行为的法律依据为：《浙江省物业管理条例》第四十六条。

第三人洞头海湾房地**限公司述称，洞头县**主委员会原告主体不适格；原告诉讼请求选择不明确；行政机关的复函不属于行政诉讼受案范围；第三人已依法履行配置物业管理用房的义务。

第三人未向本院提供证据。

经庭审质证，原告提供的证据，被告对证据一、四无异议，对证据二的“三性”、证据六的真实性无异议，但认为涉案物业用房配置不适用《温州市住宅小区物业管理暂行办法》，认为证据三的真实性无法确认、证据五存在涂改、业主姓名与表决人不相符、部分表决人签名明显不合理，该证据不具有真实性和合法性。第三人同意被告的质证意见，同时认为证据三证明了第三人已经提供了235.03平方米的物业管理用房，符合法律规定。

对被告提供的证据，原告认为证据一、二不具有合法性，证据三、四、五、七的待证事实不成立，证据六与本案不具有关联性。第三人对被告的证据无异议。

本院对上述证据认证如下，原告的证据一能够证明原告的基本情况；原告的证据四结合被告的证据一、二，能够证明被诉行政行为的内容及送达情况，该三组证据本院予以采信；原告的证据五不能证明表决事项已经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主的同意；其余证据，本案中本院不作认证。

本院查明

经审理查明，2015年7月，浙江**事务所受洞头县**主委员会委托，向洞头县住房和城乡规划建设局发送《要求督促建设单位洞头县**有限公司依法配置洞头县新城区海湾家园二区物业管理经营用房或折价为相应价款律师函》，提出：洞头县海湾家园二区房产总建筑面积为33330.847平方米，根据《温州市住宅小区物业管理暂行办法》的规定，海湾家园二区的物业管理办公用房应为99.9925平方米，物业管理经营用房为133.32平方米，且物业管理经营用房的产权性质应为非住宅。但根据设计施工图和竣工图，原设计配置的物业管理用房已经被开发建设单位侵占，竣工图载明的物业管理用房面积、位置与实际交付的物业管理用房的面积、位置均不相符，物业管理经营用房仅15.88平方米。为此要求被告，1、责令第三人限期为海湾家园二区配置产权性质为非住宅、面积不低于133.32平方米的物业管理经营用房；2、若第三人逾期不履行，则依职权作出行政行为即按规定面积以市场价折价向第三人追缴，交予海湾家园二区业主用于购买物业管理经营用房。

该函发出后，原告认为被告未予答复，于2015年8月17日向本院提起行政诉讼。2015年9月2日，被告作出《关于要求督促依法配置海湾家园二区物业管理经营用房的复函》，答复如下：一、关于物业用房面积问题。来函称，“海湾家园二区的物业管理办公用房应为33330.847平方米＊3‰＝99.9925平方米，物业经营用房应为33330.847平方米＊4‰＝133.32平方米，且物业管理经营用房的产权性质为非住宅”。经查，海湾家园二区实际配置的物业用房为2幢108室、建筑面积111.27平方米，5幢106室、15.88平方米，1幢210室、107.88平方米，合计面积为235.03平方米，已超出来函要求的物业用房面积。二、关于物业用房位置问题。来函称，原设计配置的物业管理用房已经被第三人侵占，且实际交付的物业管理用房与竣工图不符。经查，原配置的物业管理用房未发现被第三人侵占的现象。该复函送达后，原告撤回起诉。

同月17日，原告对被告的上述《复函》提起行政诉讼，请求1、判决撤销被告于2015年9月2日作出的《关于督促依法配置海湾家园二区物业管理经营用房的复函》；2、判决被告根据职权责令第三人限期为原告所在小区配置产权性质为非住宅面积不低于133.32平方米的物业管理经营用房，或者判令被告根据职权作出行政行为即按面积以市场价折价向第三人追缴，交予原告业主用于购买物业管理经营用房。

另查明，因行政区划调整，被告洞头县住房和城乡规划建设局于2015年9月6日更名为温州市洞头区住房和城乡规划建设局。

本院认为

本院认为，根据《浙江省物业管理条例》的规定，被告系本行政区域内物业主管部门，有就建设单位未按照规定配置物业管理用房作出处理的法定职责。原告就其所在小区的物业管理用房配置情况向被告投诉并要求处理，属履责申请。被告就此所作答复属于人民法院行政诉讼受案范围。第三人认为行政机关复函不属人民法院行政诉讼受案范围，本院不予支持。《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加…业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意…《浙江省物业管理条例》第十六条规定，业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼。因此，业主委员会基于物业管理需要为维护全体业主共同权益，可以以自己的名义提起行政诉讼，但必须召开业主大会，由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加并同意。本案中，原告虽提供了《征求意见表决表》欲证明其提起诉讼系经业主大会表决通过，但不能证明提起本案诉讼，系经所在物业管理区域内占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意决定，故洞头县**主委员会尚不具备本案原告诉讼主体资格。据此，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告洞头县**主委员会的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于温州**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日