上诉人杜*与被上诉人张*甲抚养费纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜*因与被上诉人张*甲抚养费纠纷一案，不服华池县人民法院（2014）华*初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜*及其委托代理人杨**与被上诉人张*甲的法定代理人李**及委托代理人柴**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：李彩**林业总厂退休职工，其儿子张*与杜*2006年3月份在华池县柔远镇人民政府登记结婚，婚后夫妻关系一般，2006年12月18日生育张**。2010年4月份，张*意外身亡，事发第二天，杜*即离家出走，中途回来接受公安机关询问后又外出。后在处理张*埋葬等事宜时，杜*返回签字，并由李**领取单位给付的丧葬费、补发工资等17000余元，张**暂由其祖母李**抚养。期间，李**与杜*因抚养张**发生矛盾，2010年后季**再次离开张**，别处居住，没有回家探望张**，也未给张**购买过学习和生活用品。在此期间，杜*未承担监护和抚养义务，四年多来，祖孙俩仅靠李**每月2800元的退休金维持生活。2014年9月26日，张**提出愿随其祖母共同生活，但因祖母经济拮据，要求杜*支付抚养费162000元，李**作为法定代理人出庭参加了诉讼。另查明，杜*系华池县悦乐学区幼儿园教师，月工资3142元，实发2922元。

一审法院认为

原审法院审理认为：1、我国《婚姻法》和《未成年人保护法》明确规定了父母应从物质上、生活上对未成年子女履行抚养、教育和监护义务，并从民事、行政，甚至刑事方面保障着未成年子女合法权益的实现及身心健康的发展。父母只要生育了子女，就应无条件履行这一法定义务。这一义务不因父母离婚而消灭，也不因父母一方死亡，生存一方放弃而解除，未与子女共同生活的父母一方也应履行法定的抚养义务。未成年或不能独立生活的子女有要求父或母给付抚养费的权利。本案中，杜*作为张**的生母，在张**的生父去世之后即离家出走，在别处居住，亦应妥善安置好未成年的张**，履行法定的监护和抚养义务。现张**提出愿意继续随祖母共同生活，故其要求杜*支付抚养费的请求符合法律规定，本院应予支持；2、杜*提出其作为张**的唯一法定监护人，张**的诉讼活动应由其作为法定代理人提出，张**作为本案的原告主体不当，张**祖母李**无权作为法定代理人。审理认为，杜*自丈夫去世后离开张**而另居他处，对张**长期不闻不问，拒不给付抚养费，违背了其基本的抚养义务，实际上是一种消极的不作为，严重侵害了张**的合法权益，对张**的成长明显不利，作为未成年的张**可以以自己的名义提起给付抚养费之诉，在此诉的程序上，子女是当然的原告，故本案中张**作为原告主体适格。又因为张**自其父亲去世后未与杜*共同生活，随其祖母生活已达四年之久，如果将杜*列为原告的法定代理人，本案诉讼中将出现明显的冲突，杜*既是被告，又是张**的法定代理人，其一人代表了原、被告双方的利益。显然，从保护张**合法权益的前提出发，杜*不适宜在同一案件中同时担任利益冲突的双重角色，否则不仅无法维护张**的合法权益，也违背了监护制度、法定代理制度设立的立法本意。同时，本案属于给付抚养费案件，张**起诉的是抚养费给付之诉，非监护人变更之诉，故确定李**为张**法定代理人参与诉讼有利于保护原告的合法权益。3、依据《民法通则》第十六条、《婚姻法》第三十六条、《民通意见》第二十一条的相关规定，父母的监护责任通常不可消灭，且该责任一般不会随着未成年子女与父母任何一方共同生活的状况改变而发生变化。据此，父母离婚后不与子女共同生活的一方，与和子女共同生活的一方一样，或父母一方死亡后，生存一方虽然没有与子女共同生活，但仍然对子女应尽监护责任，这种责任既是一项权利，也是一项义务。父母的监护人资格在其不放弃监护权的情况下，其他任何人或组织均不能取代其父母监护人的地位，故杜*仍为张**的监护人。综合本案事实，张**从3周岁起跟随祖母，依靠祖母的退休金维持生活，至今已达4年之久，双方建立了浓厚的感情基础，且李**有固定的居住条件，张**随其生活有利于其健康成长，故张**随其祖母生活较为适宜。参照《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方负担能力和当地的实际生活水平确定，有固定收入的，抚育费一般可按其月收入的百分之二十至三十的比例给付”之规定，杜*虽未直接抚养张**，但其作为张**的监护人，应当对原告履行监护和抚养义务，给付抚养费，考虑到张**父亲死亡时单位给付的抚恤金由张**祖母领取及其月收入2800元的事实，张**3至7周岁以前的抚养费可由张**祖母自理，对张**后期（7至18周岁，共11年）抚养费，酌定由杜*按其月收入百分之二十五的比例给付，即每月给付张**抚养费730.50元（2922元25%）至张**18周岁止。遂依据《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一、三款、最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十条及《最**法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第七条之规定，判决：杜*给付张**抚养费96426元，每月支付730.50元，至张**满十八周岁止，共计11年。（具体给付期限从2015年1月1日起至2025年12月31日止），每月15日前汇入张**的账户。案件受理费50元，由杜*负担。

上诉人诉称

杜*不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间没有任何民事纠纷，本案之诉并不成立；2010年4月张*意外身亡，张**由上诉人独自抚养，因张*系李**独子，李**在张*死亡后强行将张**带走，将上诉人赶出家门。一审法院认定上诉人离家出走不承担抚养张**的监护与抚养义务没有事实依据；上诉人并没有放弃对张**的监护权和抚养权，只是由于李**的阻碍使上诉人无法行使监护权，尽抚养义务；上诉人完全有能力抚养孩子，并没有失去监护能力，作为张**的母亲是其法定的监护人，李**不具备作为监护人的资格；本案中，张**是上诉人之子，上诉人与孩子之间并没有任何矛盾纠纷，不存在民事法律关系上的“诉”，也不存在诉讼关系，孩子并没有起诉上诉人的意思表示。上诉人是张**的母亲，是唯一的监护人，张**的一切诉讼活动依据法律规定由上诉人来代理，依据《民法通则》第十六条规定，李**不具有法定代理的资格，因此本案之诉并不成立；2、李**借被上诉人之名义提出诉讼，一审法院判决明显违反法定程序；李**以其无力抚养为由起诉上诉人，李**完全可以将孩子交回。对其付出的费用可以以自己的名义起诉上诉人索要代为抚养费用来解决。一审法院不明是非，违反法定程序，将主体不当的案件违法判处，严重损害上诉人的利益。故上诉请求：1、请求二审法院裁定驳回张**的诉讼请求；2、上诉费用由李**负担。

被上诉人辩称

被上诉人张**的代理人答辩称：一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护被上诉人的合法权益。

二审经审理查明：依据上诉人杜*二审当庭陈述及被上诉人张**的法定代理人李**的自认，上诉人杜*曾探望过被上诉人张**并为其购买过衣服；一审法院判决认定“2010年后季**再次离开张**，别处居住，没有回家探望张**，也未给张**购买过学习和生活用品。”欠准确。上诉人及被上诉人在二审中均未提交证据，一审法院判决认定的本案其余基本事实，有当事人一审提交的证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点问题为：1、被上诉人张**的祖母李彩凤作为其本案法定代理人是否适格；2、张**要求上诉人杜*支付抚养费是否符合法律规定；3、上诉人杜*是否应当支付抚养费以及一审判处的抚养费标准是否适当。

关于被上诉人张**的祖母李**作为其本案法定代理人是否适格的问题。法定代理，是指根据法律的直接规定而发生的代理。根据法律规定行使诉讼代理权的人，称为法定代理人。民事诉讼中的法定代理，是专为无民事行为能力的当事人进行诉讼而设立，这种制度是以民事实体法所确定的亲权、监护权为基础来设定的。法定代理人作为法律规定的诉讼代理人，其诉讼代理权的发生基于法律的规定，根本目的是为了维护无行为能力人的合法权益和社会利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。这一规定明确了未成年人法定代理人的确定范围，即未成年人的监护人。对监护人的确定，法律规定了先后顺序，原则上应按该顺序确定监护人。被上诉人张**的母亲杜*应为其法定代理人，但是如果确定上诉人杜*为被上诉人张**本案的法定代理人，而否定被上诉人张**祖母李**的法定代理人身份，本案诉讼中将出现非常明显的冲突：杜*既是上诉人，亦是被上诉人张**的法定代理人，其一人代表了上诉人与被上诉人双方的利益，显然，从保护未成年人合法权益的前提出发，上诉人杜*不宜在同一案件中同时担任利益冲突的双重角色，否则不仅无法维护未成年人的合法权益，也违背了监护制度、法定代理人制度设立的基本立法本意。为了充分、合理地保护被监护人、被代理人的合法权益，最**法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项……规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”本案中，上诉人杜*在本案中担任法定代理人对被监护人，即被上诉人张**明显不利，依法不能作为被上诉人张**的监护人，应当依照法律规定在被上诉人张**的其他有资格的法定监护人中择优确定，而被上诉人张**的祖母李**即属于其他有资格的法定监护人。依照对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定监护人，即以李**作为本案被上诉人张**的法定代理人，合乎法律规定，亦合乎情理，只有通过李**积极的诉讼行为，才能及时和最大限度的维护被上诉人张**的合法权益，且被上诉人张**多年来一直随其祖母李**共同生活，已形成事实上的监护、抚养关系，亦无证据证实上诉人杜*对该事实上的监护、抚养关系明确表示反对，被上诉人张**与祖母李**之间已形成了对其十分有利的抚养、监护关系。故本案中，被上诉人张**的祖母李**作为其法定代理人符合监护及法定代理的立法本意及法律规定。

关于张*甲要求上诉人支付抚养费是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”、该条第二款规定“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”、《中华人民共和国未成年人保护法》第十条亦规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”据以上法律规定，父母对子女的抚养义务是法定的，也是中华民族的传统美德，既然是法定义务，则必须履行，不可放弃。上诉人杜*作为被上诉人张*甲的生母，应积极履行法定的抚养义务，但上诉人杜*未尽义务，亦未支付抚养费，故被上诉人张*甲要求上诉人杜*支付抚养费于法有据，应予支持，上诉人杜*上诉称其与被上诉人张*甲不存在民事法律关系上的“诉”，也不存在诉讼关系的辩解理由于法无据。

关于上诉人是否应当支付抚养费以及一审判处的抚养费标准是否适当的问题。既然父母抚养子女并支付抚养费是法定义务，上诉人杜*作为被上诉人的生母未尽抚养义务，理应给付抚养费；一审法院参照《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方负担能力和当地的实际生活水平确定，有固定收入的，抚育费一般可按其月收入的百分之二十至三十的比例给付”之规定，结合上诉人杜*的实际收入及当地的生活水平，酌情判处杜*按其月收入百分之二十五的比例给付抚养费，即每月支付张**抚养费730.50元至张**满十八周岁止并无不当。

综上，一审法院虽对“杜*没有回家探望张**，也未给张**购买过学习和生活用品”这一事实认定欠准确，但并不影响实体判处结果，且一审认定其余事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处适当，上诉人杜*的上诉理由均不能成立，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人杜*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十六日