兴业银**苏州分行与杨**、谢**最高额抵押权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告兴业**苏州分行与被告杨**、谢**最高额抵押权纠纷一案，本院于2013年8月28日立案受理后，依法由审判员马*担任审判长，与人民陪审员孙**、邱**组成合议庭，适用普通程序进行审理。本院根据原告申请，于2013年8月28日作出（2013）园商初字第1609-1号民事裁定书，并依据该裁定书对被告杨**、谢**名下财产采取了保全措施。因被告下落不明，本院依法公告起诉状副本、传票及相关材料。后合议庭组成人员因故变更，由审判员马*担任审判长，与人民陪审员费*、王**组成合议庭。本案于2014年4月24日公开开庭进行了审理。原告兴业**苏州分行的委托代理人李*到庭参加诉讼，被告杨**、谢**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告兴业**苏州分行诉称，2011年8月19日，谢*、季*与原告签订《个人授信额度借款合同》一份，约定原告向谢*、季*提供额度为人民币520万元的授信，授信期限自2011年8月19日至2014年8月19日。同日，被告杨**、谢**与原告签订《个人借款最高额抵押合同》一份，约定被告杨**、谢**以名下房产为谢*、季*上述债务提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续。同日，谢*、季*与原告签订《个人经营借款合同》一份，约定向原告借款人民币520万元，借款期限自2011年8月29日至2012年8月29日，合同签订后原告按约发放贷款。但谢*、季*未能按合同约定还本付息，截至2012年8月31日，两借款人共拖欠原告贷款本金520万元，欠息48611.75元（之后的利息、罚息、复利按照合同约定计算至本息还清之日止）。原告为保障自身合法权益，对谢*、季*进行了起诉，法院判决确认：谢*、季*应于判决生效之日起十日内归还原告借款本金520万元、偿付计算至2012年8月31日的利息、罚息、复利48611.75元，并偿付自2012年9月1日起按双方合同约定利率计算至法院判决确定还款之日止的罚息、复利；谢*、季*偿付原告为实现债权支付的律师费113329元；谢*、季*应负担案件受理费51782元、诉讼保全费5000元。因谢*、季*并未按照判决确定的金钱给付义务履行，故原告要求被告杨**、谢**承担抵押责任，请求法院判令：1、原告就（2012）园商初字第0979号民事判决书确定的谢*、季*应承担的金钱履行义务对被告杨**、谢**抵押的位于常熟市虞山镇莫干路11号（金**花园）C区12幢房产及土地享有优先受偿权；2、被告杨**、谢**承担本案诉讼费用。

庭审中，原告明确第一项诉请中案外人谢*、季*的金钱履行义务为尚欠原告的借款本金4751998.48元、欠息749459.62元（利息、罚息、复利暂计算至2013年11月12日，应计算至本息还清之日止）。

被告辩称

被告杨**、谢**未答辩。

本院查明

经审理查明，2011年8月19日，原告与案外人谢*、季*签订编号为2112S10110032的《个人授信额度借款合同》，约定原告给予谢*、季*最高本金限额不超过520万元的授信额度，授信期间自2011年8月19日至2014年8月19日。同日，原告与谢*、季*签订编号为2110S10110033的《个人经营借款合同》，约定谢*（主债务人）、季*（共同债务人）向原告借款人民币520万元，借款期限自2011年8月29日至2012年8月29日；借款利率按中**银行公布的同期同档次基准利率上浮20%，如借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为按月付息，到期一次还本；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按照合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；因债务人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人支出的实现债权的费用由债务人承担。随后原告于2012年8月29日依约向谢*、季*发放了520万元借款。借款到期后，因谢*未能按时归还全部借款本息，原告遂向本院起诉，本院于2012年10月16日依法判令谢*、季*应于判决生效之日起十日内归还原告兴业银**苏州分行借款本金520万元、偿付计算至2012年8月31日的利息、罚息、复利48611.75元，并偿付自2012年9月1日起按双方合同约定利率计算至法院判决确定还款之日止的罚息、复利；谢*、季*应于判决生效之日起十日内偿付原告兴业银**苏州分行为实现债权支付的律师费113329元；案件受理费51782元，诉讼保全费5000元，合计56782元，由谢*、季*负担。

由于谢*、季*未自动按上述判决履行义务，原告向本院申请执行，执行标的为人民币5418722.75元及迟延履行利息，法院计收执行费52818元。本院执行到位款项共计1370080元，扣除执行费52818元，已向申请人退款1317262元。除此之外，因未发现其他可供执行线索，本院于2013年11月20日依法裁定终结本次执行程序。

另查明，2011年8月19日，原告（抵押权人）与被告杨**、谢**（抵押人）签订编号为2112S10110032B002的《个人借款最高额抵押合同》一份，约定本合同担保的主合同为编号2112S10110032的《个人授信额度借款合同》；本合同项下抵押担保的债权为在抵押最高本金限额项下，抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的所有债权余额以及在最高额抵押权设立前已经存在的经抵押人同意转入本合同约定担保范围的债权余额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）；本合同项下的抵押最高本金限额为人民币440万元；在该最高本金限额内，不论抵押权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，抵押担保责任及于该最高本金额度项下的所有债权余额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）；抵押物为被告杨**、谢**名下位于虞山镇莫干路11号（金**花园）C区12幢的房产；抵押权与主债务同时存在，主债务清偿完毕后，抵押权才消灭，若抵押登记部门要求，则抵押期限登记为2011年8月19日至2014年8月19日止，如抵押期限届至，债务人未还清主债务的，则抵押权人依法享有的抵押权不变；如债务人未按主合同约定清偿担保债务的（包括因债务人、抵押人违约而由抵押权人宣布提前到期的债务本息），抵押人不可撤销地授权抵押权人无须经过诉讼或仲裁等法律程序有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分抵押物，所得价款在优先支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应支付或偿付给抵押权人的费用后，用于清偿担保债务；抵押权人给予债务人、抵押人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同项下的任何权利，均不影响、损害或限制抵押权人依本合同和法律法规而享有的一切权益，不应视为抵押权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响抵押人在本合同项下的任何义务。2011年8月19日，双方就上述抵押物办理了抵押登记手续，债权数额登记为440万元。

上述事实，由原告提交的《个人授信额度借款合同》、《个人经营借款合同》、《个人借款最高额抵押合同》、不动产他项权证、（2012）园商初字第0979号民事判决书、（2013）园执字第0772-3号民事裁定书、欠款明细以及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，原告与被告杨**、谢**签订的《个人借款最高额抵押合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法成立有效。因主债务人谢*、季静未能按约归还借款本息，原告要求以被告杨**、谢**名下位于虞山镇莫干路11号（金**花园）C区12幢房产实现抵押权的主张，符合合同约定，本院予以准予，原告有权以上述抵押物折价或进行拍卖、变卖，并以所得价款在最高抵押额范围内优先受偿，抵押权优先受偿的范围应以登记所示为限。被告杨**、谢**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告兴业**苏州分行有权就（2012）园商初字第0979号民事判决书确定的案外人谢*、季*的金钱给付义务（应先予扣除执行到位款1317262元）以被告杨**、谢**名下位于虞山镇莫干路11号（金**花园）C区12幢的房产折价或以拍卖、变卖上述财产的价款以最高抵押额440万元为限优先受偿。

二、驳回原告兴业银**苏州分行其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49334元，保全费5000元，公告费690元，合计55024元，由原告负担8024元，被告杨**、谢**负担47000元。该款原告已预交，本院不再退还，原、被告于本判决生效之日起十日内自行结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。江苏省**民法院开户行：中国农**园区支行，帐号：1099。

裁判日期

二〇一四年五月五日