原告营口大**有限公司与被告华丰**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告营口大**有限公司与被告华丰**限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年9月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日、2014年6月13日、2014年8月7日、2015年6月5日公开开庭审理了本案，原告的法定代表人刘**及其委托代理人柳**、崔**，被告的委托代理人朱**、贺**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告营口大**有限公司诉称，2010年5月7日，原告与被告签订施工总承包协议，约定由被告承建原告营口大中自然园住宅工程，承包方式为施工总承包，工期为365天，同时约定了工程款以及工程款的给付方式及工程竣工交付、违约责任等内容。合同签订后，该工程于2010年8月2日开工，原告依约履行了全部合同义务，而被告却未能履行合同义务，拖延至今，仍不配合竣工验收。根据合同约定，被告应于2011年8月2日交付工程，现仍未交付，扣除冬季无法施工时间，逾期至起诉之日已达640天，被告应当承担逾期交付的违约金。原告认为，双方之间签订的建设工程施工合同合法有效，应当共同遵守并执行，但被告延误工期且拒不配合竣工验收整改，导致原告不能按计划销售、交付商品房，贻误了销售时机，不仅损失了原告的商业信誉和既得利益，还因此造成原告对已购房户的违约并赔偿了大量违约金的严重后果，因此，被告应当承担全部的赔偿责任。故原告诉至贵院，要求被告承担逾期交付工程的违约金4900元；要求被告承担全部的诉讼费用。

被告辩称

被告华丰**限公司辩称，双方签订的施工总承包协议协议书约定的365天，这个365天应排除东北每个冬季5个月，另外要排除桩基施工期，应排除原告没有按期支付工程款的期间，排除台风期间，另外本案施工图变更，施工期变更，分包单位的进度影响总包单位的进度，所以应顺期。所以按照合同，被告没有违约进行完工及交付，所以被告没有违约。

反诉原告诉称，2010年5月7日，就反诉被告之营口大中自然园住宅工程，反诉原、被告签订施工总承包协议书。后反诉原告交付工程竣工报告、竣工资料和工程竣工结算报告、结算资料，后反诉被告出售房屋，小区内已有业主居住。反诉原告共为反诉被告完成施工工程款为281360981.29元，至今反诉被告仅支付给反诉原告工程款19000万元，至今欠付工程款91360981.29元。反诉被告理应按约支付反诉原告工程款。但反诉被告一再违约支付工程款等。故反诉被告未按约支付工程款之行为，实已严重侵犯了反诉原告的合法权益。故诉请法院：1、判令反诉被告立即支付反诉原告工程款人民币91360981.29元；2、判令反诉被告支付反诉原告欠付上述工程款违约金（自2013年7月24日始至上述工程款付清之日止，按中**银行规定的同期贷款利率四倍计算的上述工程款91360981.29元利息损失之违约金）；3、本案诉讼费由反诉被告负担。

反诉被告营口大**有限公司辩称，反诉人向答辩人提出反诉请求，要求答辩人支付反诉原告工程款人民币91360981.29元；承担工程款的违约金（自2013年7月24日始至上述工程款付清之日止，按中**银行规定的同期贷款利率四倍计算的上述工程款91360981.29元利息损失之违约金）没有证据，请求合议庭驳回反诉人的反诉请求。1、反诉人与答辩人工程未决算，何谈反诉人为答辩人完成施工工程款人民币281360981.29元。反诉人没有按照2010年5月7日双方签订的“施工总合同协议书”中约定为答辩人完成施工的工程量。所以反诉人所诉的工程款人民币281360981.29元无事实依据。2、答辩人不欠反诉人的工程款91360981.29元，反诉人与答辩人所签订的总工程款为2.2亿元人民币，答辩人已支付反诉人工程款217509677.09元人民币，扣除质保金1100万元人民币，多支付反诉人800余万元人民币工程款，为此，答辩人不应再支付反诉人任何款项。其反诉请求，既无事实依据，更无法律依据，不应予以支持。

本院查明

本院经审理查明，原、被告于2010年5月7日签订《营口市大中自然园住宅工程项目施工总承包协议书》双方约定，工程规模：总建筑面积约147523平方米（包括地下室面积16000平方米），地上建筑为16-18层小高层，框剪结构。承包范围：大中自然园1#-15#房及地下停车库施工图纸所示的所有土建、水电安装、暖气设备安装、消防、智能化安防工程、停车系统、围墙及室外总工程等（桩基工程、铝合金门窗工程、进户门等由甲方指定分包，但纳入承包管理，电梯由甲方直接分包不纳入总包管理范围）。造价人民币贰亿贰仟万（220，000，000.00元），以后实施工时按实结算（该价已包括了甲方指定分包的造价）。承包方式：施工总承包。工期：365日历天（具体以甲方开工报告为准，桩基施工工期与冬季无法施工的时间除外）。乙方确保工期质量一次性验收合格，若不能达标，则乙方整改至验收合格，整改发生的费用由乙方承当。乙方确保在约定工期完成施工任务，若不能按期完成，则乙方承担每天合同造价的万分之四违约金。开工日期为2010年10月28日，合同签订后，被告开始施工，至2012年9月3日，涉案工程进行了竣工验收，有房屋建筑工程竣工验收报告书。但双方于2012年11月6日签订备忘录，对涉案工程存在的问题及未完工程予以确认，施工单位承诺对存在的问题整改到位。但被告对备忘录确认的问题和未完工程未整改到位，原告委托他人对上述工程进行整改。

另查，辽宁省营口市西市区人民法院（2013）营西民一初字第190号民事判决书、（2013）营西民一初字第741号民事判决书，该判决的原告为钱*，该案被告为营口大**有限公司，案由系商品房买卖纠纷。二份判决均确认涉案工程直至2013年5月1日达到基本入住条件。且判决已发生法律效力。

本院确认的上述事实：有《营口市大中自然园住宅工程项目施工总承包协议书》、开工报告、2012年交工合同承诺书、华丰建设大自然项目部的进度计划书和承诺、营口市西市区人民法院生效判决、原、被告2012年11月6日签订备忘录，收尾工程维修合同及支付维修费清单、买卖合同、施工承包合同、工程竣工验收备案书等在卷为凭，并经庭审质证审核，可以采信。

本院认为

本院认为：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》依法有效，根据双方约定开工时间以原告（甲方）开工报告为准。开工时间确定为2010年10月28日。双方约定施工期限为365天，冬季不能施工的期限2010年11月15日-2011年3月15日、2011年11月15日-2012年3月15日，365天施工届满日期应为2012年6月26日。涉案工程虽于2012年9月3日进行竣工验收。但原、被告双方于2012年11月6日签订备忘录，对涉案工程存在的问题及未完工程予以确认，被告承诺对存在的问题及未完工程整改到位。证明被告尚未按合同约定完成施工义务。备忘录签订后被告未举证证明对未完工程进行施工和整改，原告举证证明未完工程及存在问题的工程另行委托第三方进行施工。根据营口市西市区人民法院生效判决确认的事实，涉案工程于2013年5月1日基本达到入住条件。故违约日期应从2012年6月27日至2013年4月30.逾期交工违约天数为308天。按合同约定的违约金日万分之四计算，被告华丰**限公司应给付原告营口大**有限公司违约金2710.4万元（按220，000，000.00元日万分之四308天）.关于被告的反诉请求，没有足够的证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告华丰**限公司应给付原告营口大**有限公司违约金2710.4万元（按220，000，000.00元日万分之四308天）；

二、驳回被告华丰**限公司的反诉请求。

一审案件受理费286800元（已交70000元），保全费5000元，由原告营口大**有限公司承担130393元，被告华丰**限公司承担161407元。反诉费249300元由被告华丰**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十九日