重**公司与南凯置业公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人重庆花**有限公司与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河南**限公司一审诉求判令：1、重庆花**有限公司履行合同规定的工程完工义务；2、重庆花**有限公司支付工程逾期交工的违约金300万元；3、本案诉讼费用由重庆花**有限公司承担。舞钢市人民法院作出（2015）舞民初字第178号民事判决。重庆花**有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆花**有限公司的委托代理人陈*、张**，被上诉**有限公司的委托代理人孙**、白**到庭参加诉讼。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年7月18日，河南**限公司与告重庆花**有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由重庆花**有限公司作为施工单位承建位于舞钢市朱*建设路中段北侧五号院朱*和谐小区1#、3#、5#、6#楼工程。合同项下的建筑总面积为：地上总面积33954.83㎡，地下总面积3605.22㎡，其中涉及本案的1#楼地上面积11589.19㎡，地下面积696.08㎡。合同约定的开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2013年10月30日，重庆花**有限公司应当按照合同约定的开工日期开工，若因重庆花**有限公司原因造成逾期竣工，每逾期一日按1000元罚款，累计从价款中扣除，若重庆花**有限公司提前竣工交付，则由河南**限公司按提前一日奖励1000元标准奖励。合同同时约定，未按合同约定期限完成工程计划及逾期竣工均属于违约情形，每逾期一日按工程造价1‰的标准支付违约金。

2013年1月20日，河南**限公司向重庆花**有限公司下属的和谐小区项目部发出《通知》，对涉案的朱*和谐小区1#楼在原设计的基础之上增加一层标准层。2013年3月，针对河南**限公司要求的结构变更通知，漯河**研究院作出《设计变更通知单》，对结构变更的内容进行确定。2013年6月10日，双方达成《补充协议》，约定由重庆花**有限公司承包舞钢市朱*和谐小区1#、3#楼工程的外墙保温、外墙喷砂、消防工程，其他事宜，按原合同执行。2013年11月20日，由建设单位、施工单位、监理单位三方针对舞钢市朱*和谐小区1#、3#、6#楼作成的《工地监理例会纪要》中显示，涉案工程进度已超出合同工期。另外，根据庭下重庆花**有限公司提供的《技术核定单》，自2013年3月至2014年5月，应河南**限公司要求，曾多次对涉案的舞钢市朱*和谐小区1#楼的施工项目和内容进行更改，对此，河南**限公司以重庆花**有限公司提交的证据非原件为由不予质证。

2014年1月19日，重庆花**有限公司向河南**限公司出具《逾期交工承诺书》，承诺书中重庆花**有限公司对涉案的舞钢市朱*和谐小区1#楼未按期交付原告使用的事实予以认可，并保证2014年5月15日完工，顺利将工程正式交工，并负责各种资料的移交，验收合格后交给河南**限公司，如不能在规定时间内交工，自愿按每天逾期罚款，推迟一天罚款5000元。在承诺书中同时约定，重庆花**有限公司向河南**限公司借款人民币200万元用于解决春节前农民工工资问题，并承诺涉案工程年后开工至验收时，不再向河南**限公司要求拨付任何款项。2014年1月24日，河南**限公司向重庆花**有限公司支付款项218万元，用于农民工工资的发放。2015年1月26日，重庆花**有限公司向河南**限公司发出《委托函》，对未按期交房的事实予以认可。本案涉案工程舞钢市朱*和谐小区1#楼至今未验收和交付。

本案受理后在提交答辩状期间，重庆花**有限公司曾提出管辖权异议，认为本案应由重庆花**有限公司住所地重庆市巴南区人民法院审理。一审法院审查后，以本案属合同纠纷，该合同履行地在舞钢市，舞钢市法院具有当然的管辖权为由，驳回了重庆花**有限公司的管辖权异议。后重庆花**有限公司提出上诉，被平顶**民法院依法驳回。

一审法院认为

一审法院认为：河南**限公司与重庆花**有限公司所签订的《建设工程施工合同》，该合同不违反法律规定，应认定有效，双方应本着诚实、信用的原则自觉履行合同规定的各项义务。根据查明事实，河南**限公司已完成了合同约定的付款义务，重庆花**有限公司应当依约按时交工和配合验收。本案中，重庆花**有限公司没有按照合同约定如期交工和验收，已经构成违约，考虑到河南**限公司在合同签订后的施工过程中曾对工程内容进行过更改，且2014年1月19日，重庆花**有限公司向河南**限公司出具的《逾期交工承诺书》中，双方对完工时间进行了再次确定，即重庆花**有限公司保证在2014年5月15日完工，并负责各种资料的移交，验收合格后交给河南**限公司，如不能在规定时间内交工，自愿按每天逾期罚款，推迟一天罚款5000元。根据公平原则，本院认为重庆花**有限公司的违约时间应从2014年5月16日开始计算为宜，违约金的计算标准按双方在《逾期交工承诺书》中约定5000元／天，河南**限公司主张的违约金计算截止日期为2015年1月30日，故重庆花**有限公司在继续履行合同的同时应支付河南**限公司违约金130万元（2014年5月16日至2015年1月30日，260天5000元／天＝130万元）。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆花**有限公司于本判决生效之日起履行合同约定的完工义务；二、重庆花**有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付河南**限公司截至2015年1月30日的违约金130万元；三、驳回河南**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由河南**限公司负担14300元、重庆花**有限公司负担16500元。

上诉人诉称

宣判后，重庆花**有限公司不服，向本院提起上诉，认为一审存在严重违反法定程序的情形，且部分基本事实认定不清，部分事实认定错误，适用法律错误。请求1、撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。2、一、二审诉讼费由河南**限公司负担。理由是，一、一审违法缺席判决，属严重违反法定程序的情形，二审应当裁定撤销原判决，将本案发回重审。1、一审在2015年6月18日第一次开庭审理后，为查明案件事实，又确定于2015年6月25日再次补充开庭，重庆花**有限公司指派了上海锦天城（重庆）律师事务所律师陈*、实习律师张**参加了补充开庭程序，河南**限公司也参加了本次开庭。2、在补充开庭程序中，重庆花**有限公司向一审法院提交了书面答辩状、当庭陈述了答辩意见并进行了补充举证、质证程序，前述程序，一审法院已经记录在案，重庆花**有限公司与河南**限公司均在庭审笔录上签字确认，应视为一次完整的开庭程序。3、然而，一审法院在重庆花**有限公司已经到庭参加诉讼的情况下，仍在判决书中认定“重庆花**有限公司经本院传票依法传唤未到庭诉讼”“重庆花**有限公司在法律规定期间内未提交答辩状，亦未到庭参加诉讼”，并对本案适用了缺席判决。

二、一审判决既没有对双方提交的证据逐一认证，也没有在判决中列举据以作出事实认定的证据，不但违反了“以事实为依据”的民事诉讼原则，还存在多处关健事实认定不清，直接导致重庆花**有限公司承担了不应承担的责任，二审应当裁定撤销原判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。

1、一审未查明因工程设计变更导致工期延长，且工期重新转为不定期的基本事实，致使判决缺乏事实依据：1、1.1工程施工过程中，包括在河南**限公司举示《逾期交工承诺》出具时间之后，还发生了大量的工程设计变更和签证，大大增加重庆花**有限公司工作量的同时，即使河南**限公司提交的《逾期交工承诺》属实，该承诺书确定了固定竣工时间，但因设计变更、工程量增加，而双方未再对工期进行相应约定，则工程竣工时间应重新变更为不确定竣工时间，故承诺书上载明的竣工时间应予顺延，重庆花**有限公司并不构成逾期交工的违约行为。1.2重庆花**有限公司在一审已经提交了大量的工程设计变更资料，其中绝大部分都发生在《逾期交工承诺》中载明的2014年5月15日以后，前述资料虽为复印件，但内容真实，且可以依法在档案馆或工程监理单位调取，一审法院不仅未采信重庆花**有限公司提交证据，也未依法到档案馆或工程监理单位调查核实，即草率作出判决，属认定基本事实不清。

2、一审未查明因不可归责于重庆花**有限公司的原因导致工期延误的其他事实，致使判决缺乏事实依据。2.1重庆花**有限公司在施工过程中，周围居民以工程与周边居民楼间距过小，侵害了其采光、通风等相部权为由，阻碍施工一个月有余，后经当地公安机关出警调解才解决。此情形已构成合同约定的不可杭力情形，按照合同约定，工期也应顺延；2.2关于前述事实，重庆花**有限公司提交了照片等证据证明，但重庆花**有限公司应客观原因无法搜集公安机关的出警资料，一审应当调查取证，但一审法院未核实该基本事实即作出判决，属认定事实不清。

三、一审对重庆花**有限公司是否构成逾期交工违约行为的多项关键事实认定错误，致使判决结果错误，二审应当撤销原判决，并依法改判。1、一审认定重庆花**有限公司与河南**限公司在合同中约定“开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2013年10月30日”的事实错误。1.1重庆花**有限公司持有的《建设工程施工合同》双方并未在合同中约定竣工日期，属约定不明。合同内容应当以重庆花**有限公司持有的合同为准。1.2河南**限公司持有的《建设工程施工合同》中所有空白手写部分，均属其后期单方添加，对重庆花**有限公司不具有约束力。1.3当合同出现矛盾时，应当以先形成的文本为准，即以重庆花**有限公司持有的合同内容为准，应当认定，合同未约定固定开竣工日期，开工应以被上诉人开工令为准，竣工应当以双方的补充协议为准，没有补充协议或补充协议因为工程量增加变更不能继续执行时，竣工日期应视为不定期。

2、一审认定河南**限公司“已完成了合同约定的付款义务”的事实错误。2.1一审中，河南**限公司并未举示任何关于向重庆花**有限公司支付工程款的证据，重庆花**有限公司事实上也未收到河南**限公司支付的工程款，一审认定河南**限公司“已完成了合同约定的付款义务”，本身缺乏事实依据；2.2工程竣工交付后，重庆花**有限公司多次要求河南**限公司结算工程款，均被以各种理由拒绝，本案不是工程款争议，判决中确认河南**限公司“已完成了合同约定的付款义务”将严重损害重庆花**有限公司的合法权益；2.3河南**限公司未按照合同约定支付工程进度款，致使重庆花**有限公司对工程垫资建设，承担了大量的融资压力。河南**限公司违约在先，是工期延误的主要原因。重庆花**有限公司不构成违约，不应承担违约责任。

3、一审认定重庆花**有限公司“没有按照合同约定如期交工和验收，已经构成违约”的事实错误。3.1《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在重庆花**有限公司参与的庭审过程中，河南**限公司已经自认其将部分住宅交付买受人使用的事实，即工程已经交工；3.2工程未实际竣工验收的原因在于：河南**限公司拖欠监理单位费用，致使监理单位河南泛**限公司拒绝在竣工验收报告上签字盖章，工程未能正常办理竣工验收手续；3.3前述事实，人民法院可以随时通过查看工程现场和向监理单位河南泛**限公司调查询问的方式核实。故重庆花**有限公司不存在逾期交工的违约行为，未办理竣工验收手续的过错在河南**限公司，与重庆花**有限公司无关，重庆花**有限公司不构成违约，不应承担违约责任。

4、一审以河南**限公司提供的《逾期交工承诺》作为基础，认定重庆花**有限公司应保证在“2014年5月15日完工”，并应从2014年5月16日开始支付违约金，属认定事实错误。4.1根据《逾期交工承诺》第1条之约定，河南**限公司负有向重庆花**有限公司借款的义务，以保证工程施工进度。根据该承诺书的逻辑结构，河南**限公司履行出借款项的义务在先，重庆花**有限公司保证如其交工的义务在后，该承诺书出具后，河南**限公司并未履行交付出借款项的义务，河南**限公司也没有提供任何交付借款的证据，故重庆花**有限公司可依据《合同法》第六十七条之规定对河南**限公司享有先履行抗辩权，且已在一审中明确提出。4.2《逾期交工承诺》之后，还发生了大量的工程设计变更和签证，而双方未再对工期进行相应约定，则工程竣工时间应重新变更为不确定竣工时间，故承诺书上载明的竣工时间应予顺延，重庆花**有限公司并不构成逾期交工的违约行为。4.3《逾期交工承诺》里约定的“如不能在规定时间内交工，自愿按每天逾期罚款，推迟一天罚款5000”元，是对“罚款”的约定，而不是对违约金的约定。河南**限公司不是国家机关或授权单位，不具有单方“罚款”的权利，故该约定应属无效。重庆花**有限公司不应支付承担“罚款”或“违约金”。4.4即使认定违约，一审按照5000元／天计算违约金，标准显然过高，二审应予调低。

四、一审适用法律错误，二审应当撤销原判决，并依法改判。1、一审认为重庆花**有限公司未完全履行合同约定的义务，而河南**限公司完全履行合同义务，据此适用《合同法》第六十条，判决重庆花**有限公司履行合同约定的完工义务，属适用法律错误。重庆花**有限公司认为，河南**限公司要求重庆花**有限公司履行合同约定的完工义务，请求不明确，不具备诉的要件，且没有事实依据。应适用《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条关于“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳向起诉”的规定，驳回河南**限公司的起诉。2、一审认为重庆花**有限公司违约，据此适用《合同法》第一百零七条、第一百一十四条利决重庆花**有限公司承担违约责任，属适用法律错误。综上，重庆花**有限公司并未违约行为，故应适用《民事诉讼法》第六十四条之规定，驳回河南**限公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，结果公平。请求予以维持。

本院认为

本院认为，重庆花**有限公司虽然没有按照一审法院规定的2015年6月18日出庭参加诉讼，但之后向一审法院提交了书面答辩状及相关证据。一审法院于2015年6月25日主持双方当事人进行调查，对河南**限公司和重庆花**有限公司双方提供的证据进行质证、答辩，并在一审判决中部分予以使用。故一审法院以重庆花**有限公司未到庭应诉，予以缺席判决违反法定程序，显属不当。且对重庆花**有限公司一审经质证、答辩的证据均不予审查、确定，导致一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销舞钢市人民法院（2015）舞民初字第178号民事判决。

二、发回舞钢市人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月十五日