彭*典犯非法经营罪一案

审理经过

广西壮**人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人彭**犯非法经营罪一案，于2012年7月9日作出（2012）灵刑初字第232号刑事判决。原审被告人彭**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员黄**出庭履行职务。上诉人彭**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年3月22、23日间，被告人彭**在没有取得烟草专卖许可证的情况下，以每条人民币24元的价格在广西东兴市非法出售555弘博牌香烟共147条给余**，非法经营数额人民币3528元。2011年3月23日，灵山县公安民警在侦办其他案件过程中，将正在送货给余**的被告人彭**抓获归案，并从被告人彭**租用的位于东兴市河洲路六巷21号一楼的房间内缴获被告人彭**购进尚未销售的苏烟（铁盒）品牌香烟共50条、硬盒555弘博牌香烟共538条、555（扁金）牌香烟共49条、硬盒黄鹤楼（1916）牌香烟共50条，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验，从被告人彭**租房内缴获的香烟均为伪劣香烟。

二审请求情况

被告人彭**于2007年10月29日因犯非法经营罪，被广西壮**人民法院判处有期徒刑六年，被告人彭**不服一审判决，遂提出上诉；2007年12月28日被广西壮族**人民法院改判为有期徒刑二年，缓刑三年，2008年1月11日释放。

原判认定以上事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、抓获经过，证实公安机关在侦查卢**非法经营案中，发现卢**销售的香烟是从余**经营的“越盛越南特长总经销”处购买。公安机关于2011年3月23日14时许在东兴市新华路抓获余**时，发现被告人彭**驾驶一辆面包车送了2件共98条“555弘博”牌香烟给余**，公安民警遂将被告人彭**抓获归案。

2、广西壮族**草专卖局的证明、广西壮族自治区烟草专卖局文件，证实被告人彭**在防城港市烟草专卖局未办有烟草专卖零售许可证。广西区烟草专卖局卷烟牌号价格目录对真品苏烟（铁盒）品牌香烟的零售价为人民币950元/条、真品硬盒555弘博牌品牌香烟的零售价为人民币280元/条、真品555（扁金）品牌香烟的零售价为人民币150元/条、真品硬盒黄鹤楼（1916）品牌香烟的零售价为人民币1000元/条。

3、户籍证明，证实被告人彭**的出生年月、户籍所在地等基本身份情况。

4、搜查笔录、扣押物品清单、照片，证实经公安民警于2011年3月23日，依法对被告人彭**租用的位于东兴市河洲路六巷21号一楼的房间进行搜查，缴获苏烟（铁盒）品牌香烟共50条、硬盒555弘博牌香烟共538条、555（扁金）牌香烟共49条、硬盒黄鹤楼（1916）牌香烟共50条、软盒中华牌香烟550条，及用于作案的五菱牌面包车一辆。

5、广西壮**人民法院（2007）凭刑初字第53号刑事判决书、广西壮族**人民法院（2007）崇刑终字第153号刑事判决书、释放证明书、崇左**民法院调查复函，证实被告人彭**于2007年10月29日因犯非法经营罪，被广西壮**人民法院判处有期徒刑六年，被告人彭**不服一审判决，遂提出上诉；2007年12月28日被广西崇左**民法院改判为有期徒刑二年，缓刑三年。被告人彭**于2008年1月11日获释放，没有交纳罚金。

6、证人陈**的证言，证实其是被告人彭**的妻弟，其在东兴市是帮彭**打工，彭**在东兴经营玉器、越**产及555牌等品牌香烟。

7、证人余**的证言，证实其在东兴市开设了一间“越盛越南特产经销店”，自2011年开始认识彭**，知道彭**是经营假烟之后，曾多次向彭**购买假烟销售，其先后共向彭**购买了10条1916黄鹤楼、10条苏烟、10条中华、五六件555牌等品牌香烟予以销售。另还证实到，2011年3月22日，其以每条人民币24元的价格向彭**购买了555弘博牌香烟共49条，已支付货款人民币1176元；次日，其以同样的价格向彭**购买了555弘博牌香烟共98条，尚未支付货款即被公安机关一并扣押了。

8、证人黄美月的证言，证实其曾将其所有的位于东兴市河洲路六巷21号一楼的一间房出租给被告人彭**，该出租房只有彭**一人独自使用。彭**租用该房是作为仓库使用，每天都见到彭**拉一二箱货出去交易，但其不知是何货物。2011年3月份时，其听邻居说彭**因非法经营香烟被公安机关查获，查获的香烟中有中华、玉溪、芙蓉王、555牌等品牌的香烟。

9、证人郑**的证言，证实其在南宁市经营有“又一家东南亚土特产店”，该店除了经营咖啡、糖果之类的商品外，还从东兴市一个姓彭的人处购买了约9万多元的中华、苏烟、黄鹤楼等品牌的香烟回来销售。其与彭姓人交易香烟，先由彭姓人通过“天安达”、“天宝”等物流公司发货给其，其再通过其在农行开设的帐号为622XXXX10帐户汇款给彭姓人。案发后，其对公安机关提供的转帐清单予以确认。

10、证人张**的证言，证实其曾向被告人彭**购进555牌及一些越南品牌香烟销售，555牌香烟的购进价是每条40元人民币。其与彭**进行香烟交易，先由彭**通过“天安达”物流公司发货给其，其再将钱打入彭**在农行开设的帐号为622XXXX18、户名为周**的帐户给彭**。

11、被告人彭**在侦查阶段的供述，证实其在没有烟草专卖零售许可证情况下，租用位于东兴市河洲路六巷21号一楼的一间房间作为仓库经营销售中华、苏烟、黄鹤楼、555牌等假冒品牌香烟。2011年3月22日，其以每条24元的价格销售49条假冒555（弘博）牌香烟给余**，但未得到销售的烟款。次日，当其再次以每条24元的价格销售98条假冒555（弘博）牌香烟给余**后，即被公安民警抓获，后其带领公安民警，在其租用的仓库内共查获苏烟（铁盒）品牌香烟共50条、硬盒555弘博牌香烟共538条、555（扁金）牌香烟共49条、硬盒黄鹤楼（1916）牌香烟共50条、软盒中华牌香烟550条。被告人彭**在庭审中还供述到，公安民警在其租用的仓库内共查获并扣押的香烟制品中没有软盒中华牌香烟，但对其余香烟制品的种类及数量没有异议，且一再说明，这些香烟没有销售。

12、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证实从被告人彭**租房处查获的苏烟（铁盒）品牌香烟、硬盒555弘博牌香烟、555（扁金）牌香烟、硬盒黄鹤楼（1916）牌香烟、软盒中华牌香烟均是假冒伪劣香烟。

13、托运合同单，证实被告人彭**曾通过物**司销售货物给张**等人的情况。

本院认为

原判认为，被告人彭**违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草制品，非法经营数额达人民币259018元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人彭**在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上的罪行，是累犯，依法应对其从重处罚。被告人彭**归案后认罪态度较好，可依法对其酌情从轻处罚。被告人彭**犯罪未遂，依法应对其从轻或减轻处罚，决定对被告人彭**减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条及《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第二款第（一）项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：被告人彭**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。

二审裁判结果

宣判后彭**不服，上诉提出，其行为应构成销售伪劣产品罪，原判定罪不准；公安机关搜查其住宅时未有依法出具搜查证，违反法定程序；原判对其量刑过重。要求二审法院改判较轻刑罚。

经审理查明，原判认定上诉人彭**非法经营的犯罪事实清楚。原判据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人彭**亦未有提供新的证据，故对原判认定的事实、采信的证据，本院予以确认。

对上诉人彭**提出的上诉理由，据查，第一，关于本案罪名的问题，依照《最**法院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案中上诉人彭**销售的是伪劣香烟制品，其行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪，原判按照处罚较重的非法经营罪对其定罪处罚并无不当。第二，关于公安机关搜查程序的问题，上诉人彭**称公安机关未出示搜查证即对其住宅东兴市河洲路六巷21号进行搜查，违反法定程序，这一说法无事实依据。根据本案卷宗材料的记载，公安人员在搜查彭**位于东兴市河洲路六巷21号的住宅前，于2011年3月23日13时45分已经向上诉人彭**出示搜查证，当天13时50分至14时20分对其住宅进行搜查，搜查证及搜查笔录均有彭**本人的签名，所以其称公安人员搜查程序违法不符合本案实情。第三，上诉人彭**违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草制品，非法经营数额达人民币259018元，情节特别严重，构成非法经营罪，应判处五年以上有期徒刑。彭**曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑缓刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上的罪行，系累犯，依法应从重处罚。因彭**所非法经营的烟草制品大部分未有销售，原判已对其减轻处罚，不属量刑过重，其再要求减轻刑罚无正当理由。综上所述，上诉人彭**的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，要求改判本院不予支持。

本院认为，上诉人彭**违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草制品，且情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。上诉人彭**曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑（缓刑），在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上子那个发之罪的，系累犯，依法应从重处罚。彭**归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。原判认定上诉人彭**的罪名正确，量刑不属过重，其上诉要求再对其从轻处罚无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二O一二年八月二十九日