骆**与河南**有限公司、中建七**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称宜**公司）、中建七**限公司（以下简称中**一公司）与被上诉人骆**、张**及中房**限公司（以下简称中房置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，骆**于2010年4月8日向新乡**民法院提起诉讼，要求判令宜**公司、中**一公司、中房置业公司支付工程款358000元。宜**公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。新乡**民法院于2010年8月13日作出（2010）红民一初字第568-1号民事裁定，将本案移送新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）审理。原审法院于2010年10月9日对本案立案受理，经审理于2015年7月24日作出（2010）牧民二初字第341号民事判决。宣判后，宜**公司、中**一公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年8月20日，中**公司与中**一公司就河南省新乡市维多利亚城2#-5#楼工程签订建设工程施工合同，发包人为中**公司，承包人为中**一公司。2007年3月6日宜**公司与张**签订工程承包合同，主要内容为：“……第一条：工程项目简介：一、工程名称：新乡市维多利亚城4#5#楼内外粉刷工程。……五、工程量计算及单价：按实际工程量每平方米7.2元（含庭口柱过梁及各方面处理平，包括挂网达到扫地出厅等）。第二条：付款方式：每六层经甲方验收后结算一次，结算工程量的60%。以此类推，工程全部完工经甲方验收合格后付总工程量的80%。剩余15%经国家相关质检部门验收合格后结算，留5%为质量保证金，质保期为24个月，质保期满付清。……甲方：河南**有限公司李**乙方：张**2007年3月6日”。2007年4月10日，宜**公司与骆**签订协议一份，主要内容如下：“经双方协议对维多利亚城4#楼抹灰、气块等工程项目达成以下条件：一、工程名称内容：新乡市维多利亚城4#楼抹灰砌加气块造柱，过梁等项目要求按照国家建筑规范新乡市工程建设标准执行。……三、工程量计算及单价：抹灰按空口实算内含厅口柱过梁，及各方面处理并包括挂网，达到扫地出厅每平方米为7.2元（粉刷不包括楼梯间）。四、结算付款方法：1、抹灰施工每月25号验收，下月8号结算工程量付款80%，工程量全部完工经甲方监理验收合格付抹灰工程量的95%，留5%为质保金一年后付清。……甲方：河南**有限公司张**乙方：骆**2007年4月10日”。2007年5月14日，宜**公司与骆**再次签订协议，主要内容如下：“经双方协议对维多利亚城5#楼抹灰工程项目达成以下条件：一、工程项目内容：新乡市维多利亚城5#内粉。二、质量要求：按施工规范及技术要求施工。三、工程计算及单价：地下室至一层，12层至19层，单价抹灰按空口实算，每平方米7.2元（粉刷不包括楼梯间）。四、4#楼、5#楼，楼梯间按空口实算，每平方米8.5元。五、结算付款方法：抹灰完付工程款95%留5%为质保金，一年后付清。甲方：张**乙方：骆**2007年5月14日”。2007年6月22日，张**与骆**签订补充协议，主要内容如下“一、工程名称：新乡市维多利亚城4#5#。二、承包方式及内容：包清工、所有楼梯踏步粉刷、各层楼地面清理，补以上合同含室内所有粉刷在内。……四、工程造价：楼梯踏步每一层500元。2、楼地面清理每平方米1.3元。五、付款办法：完工后工程量随着大合同付款办法执行，按工程量的70%，经甲方监理验收合格付95%，留5%一年后付清”。2007年10月10日，李**与骆**签订内外粉未定部分协议，主要内容如下：“一、4#楼9-12层大阳台每层两个，每层计800元（包括上下梁及横梁、门口、窗口等全部粉好）。二、4#5#楼北立面阳台梁每米12元，按实有米数计算。三、两楼顶复式楼梯全粉好，每层每个550元，共18个。营业房内复式楼梯每层每个口25元，门口一个20元，按实际数量计算。六、底层防滑坡道另定。七、梁*水线每米5元。八、4#5#楼内粉后期工程付款办法：先付伍万元，内粉班由顶层往下干。到十二层所有粉刷干完，十五天完成。经监理验收合格后付总款的75%。十二层以下全部干完经监理验收合格后，付总款的95%。甲方：李**乙方：骆**2007年10月10日”。另查明，李**原系宜**公司的法定代表人。骆**主张维多利亚城4#、5#楼内粉工程总工程款共830000元，宜**公司已支付472000元，尚欠35800元。原审法院在审理过程中组织当事人对施工面积进行勘验丈量，现场已无法进行，也未有人提供图纸予以计算面积。

一审法院认为

原审法院认为：合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。张**以宜**公司的名义与骆**签订协议书，且补充协议有宜**公司负责人签字，说明宜**公司为合同相对方，宜**公司应承担付款义务。骆**主张总工程款为830000元，宜**公司已支付472000元，被告方不予认可，但却拒绝提供图纸，有理由相信图纸应掌握在被告方手中，被告不提供图纸应承担不利后果。宜**公司应当支付骆**下余工程款358000元。中**一公司与中**公司之间未进行结算，中**一公司也未与宜**公司结算，但被告之间未付款项应大于骆**诉讼标的，中**一公司和中**公司应对骆**工程款承担清偿责任。被告答辩理由证据不足，不予采信。宜**公司与张**之间的法律关系不予处理。因骆**对张**无诉讼请求不再表述。依照《中人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宜**公司于判决生效之日起10内支付骆**工程款358000元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自起诉之日起至判决确定的履行期间届满之日止）；二、中**一公司和中**公司对上述工程款承担连带清偿责任。案件受理费6570元，由宜**公司负担。

上诉人诉称

宜**公司上诉称：1、张**的委托书证实骆**是受张**的委托，以张**会计的身份到宜**公司领取工程款，骆**没有资格与宜**公司结算工程款，不是适格的原告。2、骆**对宜**公司在原审诉讼中提供的张**的委托书的真实性提出异议并申请司法鉴定，原审法院在未进行鉴定的情况下认定骆**为适格的原告，剥夺了当事人的诉讼权利。3、原审认定2007年4月10日、5月14日、6月22日的协议系骆**与宜**公司签订错误，上述协议系张**与骆**所签；骆**是与张**签订的合同，对宜**公司没有约束力，宜**公司没有向骆**支付工程款的义务；原审判决以宜**公司未提供施工图纸为由，采纳骆**主张的工程价款数额，缺乏科学依据，施工图纸应在施工方骆**处保管使用。综上，请求撤销原判，驳回骆**对宜**公司的起诉和诉讼请求或者发回重审。

中**一公司上诉称：1、原审法院在对中**一公司是否与宜**公司结算、是否拖欠工程款及所欠工程款的数额未查清的情况下，认定“被告之间的未付款项应远远大于原告诉讼标的”，没有任何依据。2、根据《最**法院关于审理建设工程实施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即使中**一公司存在拖欠工程款的情况，也应当在欠付工程款范围内承担责任，而非承担连带责任，原审判决中**一公司承担连带责任于法无据。综上，请求撤销原判，将案件发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

骆**答辩称：本案诉争工程是答辩人与张**签订协议后开始施工，张**是以宜**公司的名义与骆**签订的协议，在施工过程中，宜**公司的法定代表人李**就内粉未定部分与骆**签订协议，张**的行为是宜**公司工作人员的职务行为，骆**作为实际施工人与宜**公司形成分包关系，骆**作为原告起诉是适格的。宜**公司作为诉争工程的承包方对内粉工程发包给骆**的事实进行了确认，应当支付工程款。一审诉讼中，法庭要求二上诉人提交施工图纸及工程款的支付凭证，二上诉人未提供，致使该工程发包方支付工程款的数额及承包方向分包方支付工程款的数额无法查清；骆**与宜**公司所签协议确定的结算方式为按建筑面积进行结算，因该工程早已完工并交付使用，无法现场测量，发包方和建筑方保存施工图纸并完成备案，但其未按法庭要求提供施工图纸，原审法院按照相关法律规定作出判决是正确的。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。

中**公司答辩称：根据合同约定，案涉工程不准转包、分包，答辩人对分包问题不清楚。答辩人认可中**一公司的上诉意见和理由，根据最**法院相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，原审判决承担连带责任于法无据。

张**未提交书面答辩意见，也未到庭参加诉讼。

二审诉讼中，宜**公司提供付（罚）款条据25份，用于证明其支付案涉工程款的数额。骆**对上述25份条据中的第2、3、4、5、7、8、9、11、12、13、14、16、17、23号条据无异议；1、6、10、15号条据上载明的是罚款，不予认可；18、19、20、21、24、25号条据上的款项不是本案工程款，不予认可；22号条据上的款项是杂工活款项，不是本案工程款，不予认可。

本院认证意见：对骆**无异议的14张条据上载明的付款金额466000元予以认定；骆**虽对22号条据中500元补施工洞墙款有异议，称不是案涉工程款，但未提供相应反证，该500元应认定为宜**公司支付的案涉工程款项；18、19、20、21、24、25号条据上均载明系支付的中同街工地款项，不是案涉工程款，骆**对此所提异议成立，予以采纳，该部分款项不应认定为案涉工程款；1、6、10、15号条据上没有骆**的签字认可，不能证明是骆**施工造成且同意承担该款项，骆**对此所提异议成立，予以采纳，该部分款项不应认定为案涉工程款。根据以上认证意见，能够认定宜**公司已支付骆**案涉工程款466500元。

中建七局一公司、骆**、中**公司、张**在二审诉讼中未提交证据。

本院查明

二审查明：2007年4月10日、5月14日的协议系张**以宜**公司的名义与骆**签订，该两份协议上未加盖宜**公司印章。河南**民法院（2014）豫**一终字第234号民事判决认定中**公司欠付中**一公司工程款4067706.86元及利息，并判决中**公司向中**一公司支付该款。其他事实与原审判决认定一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”

关于张**是代表宜**公司与骆**签订施工合同还是宜**公司将案涉工程分包给张**后由张**再转包骆**问题。宜**公司上诉主张其将案涉工程分包给张**，骆**是受张**的委托，以张**会计的身份到宜**公司领取工程款，骆**没有资格与其结算；2007年4月10日、5月14日、6月22日的三份协议是张**与骆**签订，上述三份协议对宜**公司没有约束力。宜**公司提供其与张**签订的施工合同、落款人为张**的委托书及三份借款条据用于证明其主张。骆**主张张**是代表宜**公司与其签订合同，虽然协议上未加盖宜**公司的印章，但2007年10月宜**公司法定代表人与骆**签订未定部分协议应视为对张**所签协议的追认。宜**公司提供的支付骆**工程款的手续均注明系维多利亚城内粉款项，而宜**公司提供的张**出具的借款条据仅注明借李**现金，未注明款项用途；2007年8月16日证明是骆**向张**出具的收款证明，张**在该证明上签署了“取到现金肆万元支付骆**”的内容，如果骆**是以张**会计的身份“负责往来工程款支取”，骆**出具收款证明的对象应是宜**公司而不应是张**，更不需要由张**为宜**公司出具“取到现金肆万元支付骆**”的证明；2007年6月12日的借据上，骆**签字的位置是“借款人签章”栏，张**签字的位置是“主管人审批”栏，最后由宜**公司时任法定代表人批准支付，如果宜**公司是将案涉工程分包给张**，在支付工程款时，张**应是“借款人”而不应是“主管人”。同时，2007年10月10日宜**公司时任法定代表人与骆**签订了“内外粉未定部分”协议，对部分工程及4#、5#楼内粉后期工程付款办法进行了约定，如果双方之间此前对案涉工程没有签订过协议，即不会对“未定部分”进行协商。综上，2007年4月10日、5月14日、6月22日的三份协议虽未加盖宜**公司印鉴，但从合同履行的实际情况看，应系由骆**直接对宜**公司履行，应认定合同的双方为骆**与宜**公司。虽然骆**与宜**公司就案涉工程所签协议因骆**不具备建设工程施工资质而无效，依据相关司法解释的规定，骆**作为案涉工程的施工人有权参照合同的约定主张工程价款，是本案的适格原告。宜**公司的该项上诉理由与本案事实不符，不予采纳。

关于案涉工程价款的确定及宜**公司已付工程款的数额问题。案涉工程施工结束后，宜**公司与骆**之间对工程价款未进行结算，鉴于案涉工程主要是内粉工程，如对工程量进行现场实际测算，势必需要入户进行，但因工程已交付数年，业主已经装修入住，现场测量需各业主配合，此种计算工程量方法的可行性较低。有鉴于此，原审法院要求建设单位中房置业公司、承包单位中建七局一公司及分包单位宜**公司提供施工图纸，根据施工图纸对案涉内粉工程量进行测算。此种测算方法较现场实际测量更具可行性和操作性，但上述各单位均未按照原审法院的要求提供施工图纸。《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，上述各单位较仅对工程进行粉刷的骆**而言持有施工图纸具有高度可能性，原审法院依据上述规定并结合本案事实推定骆**主张的工程价款成立并无不当。对于已付工程款金额，宜**公司作为负有履行义务的一方当事人负有举证证明责任。宜**公司在原审诉讼中未提供已付工程款的相关证据，二审诉讼中提供的证据能够证明支付给骆**工程款466500元，不高于骆**自认的已收工程款的金额，原审判决对工程价款及宜**公司已付款的认定正确。宜**公司上诉主张原审判决以其未提供施工图纸为由采纳骆**主张的工程价款数额缺乏科学依据的理由，没有事实及法律依据，不予采纳。

关于本案各当事人责任承担问题。建设单位中**公司欠付承包单位中**一公司工程款400余万元及利息，有已生效的河南省高级人民法院的民事判决可以证实；分包单位宜**公司欠付粉刷工程实际施工人骆**工程款358000元的事实，本院已在上文中进行了分析认定；承包单位中**一公司是否欠付分包单位宜**公司工程款问题，诉讼中该两单位均称可在2016年3月30日完成结算，但直至本案结案，该两单位未提供双方结算及支付工程款情况的相关证据，根据《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定，推定骆**主张成立。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”与本案原告骆**形成合同关系的是宜**公司，中**公司是中**一公司的发包人，中**一公司是宜**公司的发包人，中**公司、中**一公司相对于其下手而言均是发包人，均应在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原审判决宜**公司对骆**承担直接清偿责任，由中**公司、中**一公司承担连带清偿责任并无不当。中**一公司的上诉请求理由不足，不予支持。

综上所述，原审判决对本案的基本事实认定清楚，判决亦无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13340元，由河南**有限公司与中建七**限公司各负担6670元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月五日