四川正**限公司与胡**、张*、四川中**有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川正**限公司（以下简称正**司）因与被上诉人胡**、张*、四川中**有限公司（以下简称中**司）承揽合同纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2015）沐川民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人正**司的委托代理人李**，被上诉人胡**的委托代理人张*，被上诉人中**司的委托代理人蔡**到庭参加了诉讼。被上诉人张*经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2011年4月13日，被告张*以正**司名义与被**公司签订《建设工程施工协议书》，由正**司承建“中辰.水沐天城”商住楼，2013年8月1日又对以上协议签订补充协议，协议及补充协议均未盖正**司印章。2011年4月14日、2011年8月26日，中**司与正**司分别签署两份《建设工程施工合同》，中**司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰.水沐天城”的一、二期工程项目发包给正**司承建，该建设合同报沐川县住房和城乡规划建设局备了案。2011年8月10日正**司与张*签订该项目的安全生产目标管理责任书，并于2011年10月3日向工程项目部张*、徐**、熊**下达《工程任务书》。“水沐天城”一、二期工程于2013年7月12日竣工验收。2013年10月21日，纳税人四川正**限公司填写的《地方税收通用纳税申报表》工程项目栏上载明：沐川水沐天城-张*。2013年10月28日，正**司董事长文义方及总经理龚**在沐川县住房和城乡规划建设局执法人员的询问笔录中陈述，“水沐天城”工程正**司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费的事实。

施工过程中，被告张*与原告胡**口头协商，由原告提供挖掘、装载机等机械为水沐天城楼挖运、回填土方。原告胡**依约提供挖机、装载机等机械为水沐天城楼挖运、回填土方。挖机、装载机驾驶员由原告安排，燃料由原告提供，被告以原告挖机工作的时间和挖方的方量与原告结算费用。2011年12月18日和2013年4月4日，原告方管理人员张**与被告张*的管理人员王**对账，确认水沐天城工地（张*）机械、土石方挖运、回填工程共计282113.00元，扣除已预付的60000.00元，尚余222113.00元。水沐天城施工单位正良公司的企业技术负责人屈**于2013年7月30日在结算单上签字确认情况属实。张*于2014年1月5日在结算单上签字确认。胡**索款无果，遂诉至法院请求判决：被告四川中**有限公司付给原告“水沐天城”工程项目基础土石方挖填及有关临时工程的工程款222113元，并从2014年1月16日起按央银同期同类贷款基准利率赔偿原告的损失至付清工程款为止（损失暂定为13550元），被告张*、四川正**限公司承担连带责任。

再查，2011年4月21日，胡**、周**与张*签订劳务承包协议，承包协议约定机具、模板、脚手架、垂直运输等由胡**、周**提供。劳务承包的范围不包括土石方工程。

以上事实有当事人的陈述、建设工程施工合同、竣工验收报告、协议书、建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、（2014）沐川民初字第69号民事判决书、（2014）乐民终字第847号民事判决书、（2015）乐民终字第143号民事判决书、结算单等证据足以证实。

一审法院认为

原审法院认为，中**司与正**司签订的《建设工程施工合同》是在建设行政管理部门的备案合同，合同规定“水沐天城”一、二期工程项目发包人为中**司，正**司是工程承包人。被告张*在“水沐天城”工程中作为项目负责人进行施工管理，而张*并非被告正**司的职工，正**司也未支付张*的工资，正**司在“水沐天城”工程中只是收取管理费，张*直接在承包工程中获益，因此张*是实际经营者，故张*与正**司之间关系应为挂靠关系。

原审认为本案争议的焦点是：

一、原告提供的由张*确认的结算单能否作为认定欠款事实的依据？该院认为，胡**提供的两份结算单均系原件，该结算单上不但有两方代表的签字确认，也有张*的最终确认。该结算单上明确载明了胡**提供机械进行土石方挖运、回填的数量及费用，真实的反映了双方的承揽关系及结算的金额。且结算后被告无任何证据证明其向原告支付过款项，故该结算单可以作为认定欠款事实的依据。

二、正**司是否应当对张**欠胡**的款项承担连带支付责任？该院认为，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”即我国现有法律确立了被挂靠人与挂靠人系共同诉讼人的法律地位。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，┈┈禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。┈┈《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，┈┈禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的质证证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。张*作为没有资质的实际施工人借用被告正**司的资质，其“借用行为”为国家法律所明确禁止。被告正**司允许张*规避法律形成“合法外衣”，表明其自愿承担张*承建该工程所带来的风险，其也因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，与张*共同承担责任符合民事权利义务一致的原则。而张*与正**司的挂靠关系系内部关系，原告胡**并不知情，胡**要求正**司承担民事责任符合外观主义原则。原告胡**要求正**司与张*承担连带责任该院予以支持。

三、中**司向正**司出具付款《承诺》是否承担清偿责任？该院认为，根据合同的相对性原则，该组证据承诺书上的内容只能约束中**司与正**司，其效力只能及于中**司和正**司，不及于原告胡**，该《承诺》与本案无关，故原告主张中**司承担清偿债务的责任，该院不予支持。

四、关于逾期付款损失的问题。原告胡**主张未付机械、土石方挖运、回填工程款222113.00元的利息，符合法律规定，该院予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，被告张*、四川正**限公司连带清偿原告胡**工程款222113.00元及逾期付款利息损失（利息损失以222113.00元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年1月16日起至付清款项之日止）；二、驳回原告胡**的其他诉讼请求。本案案件受理费4835.00元，由被告张*负担2417.50元，四川正**限公司负担2417.50元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延期间的债务利息。

上诉人诉称

正**司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、原判认定事实错误，程序不合法。案涉证据《工程任务书》原告不能出示原件，该复印件系伪造的证据，张*、徐**的签名明显是添加的。上诉人申请法院对《工程任务书》的真伪进行鉴定，而一审法院不予准许鉴定，损害了上诉人的诉讼权利。2、上诉人与中**司签订的两份《建设施工合同》所确定的项目经理是熊华金，并非张*、徐**。张*与上诉人的挂靠关系是根本不能成立的，中**司在四川省犍为县人民法院（2014）犍为民初字第1335号案件审理中所提交的《建筑材料报审表》、《地基与基础分部工程质量验收报告》等文书上没有张*的任何签名，而有熊华金的签名，完全可以作出认定。3、中**司与上诉人之间的合同关系，不涉及第三人，张*在水沐天城工程中有上诉人与中**司合同之外的独立的合同行为，原判突破合同相对性原则，判决上诉人承担连带责任于法无据。建筑领域的连带责任见之于挂靠方和被挂靠方就工程质量问题向建设单位承担，并未要求与实际施工人就买卖、租赁、承揽合同对外承担连带责任。请求撤销原判，改判驳回胡**对上诉人的诉讼请求。

本案庭审中正良公司称已向四川**民法院申请对本院（2014）乐民终字第847号、（2015）乐民终字第143号民事判决进行再审，并向本院提交了四川**民法院（2015）川民申字第2060号、第2061号民事裁定书复印件，裁定内容为前述两案由省高院提审，再审期间中止原判决执行。**公司认为上述两案的再审结果对本案有影响，本案应中止审理等待再审结果。

被上诉人辩称

胡**答辩，原判认定事实清楚，处理正确。《工程任务书》不是一个独立的证据，正**司法定代表人承认了《工程任务书》的存在。中**司向正**司作出了承诺，就应该承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

中**司答辩，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。

另查明，2013年9月10日，中**司法定代表人肖*向正**司出具《承诺》，载明：我公司开发的“水沫天城”一期、二期工程所涉材料款等费用由中**司承担，于2014年3月底前了结。

另查明，正**司在（2014）乐民终字第847号案的上诉状中陈述：上诉人开具了《工程任务书》、《安全责任书》，这是不争的事实……。该判决亦认定了2011年10月3日正**司向工程项目部张*、徐**、熊**下达《工程任务书》的事实。本案一审中，正**司2015年2月12日向一审法院申请对《工程任务书》中张*、徐**、熊**的签名进行鉴定，后于2015年3月19日以“由于出现新证据，对鉴定没有必要”为由，撤回了鉴定申请。后又于2015年7月13日一审庭审中再次提出同样的鉴定申请，原审法院未予准许。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：

1、原审对正**司就《工程任务书》的签字进行鉴定申请未予准许是否程序违法。本院认为，当事人申请鉴定一般应在举证期限届满前提出。正**司提出鉴定申请后又撤回，表明其放弃通过鉴定查明案件事实的权利，且正**司在（2014）乐民终字第847号案中亦认可《工程任务书》和《安全责任书》的真实性，该判决亦确认了正**司向工程项目部张*、徐**、熊**下达《工程任务书》的事实。《工程任务书》在确认张*挂靠正**司这一事实上不是唯一证据，故对于待证事实无意义。即使正**司认为《工程任务书》确有必要鉴定其真伪，亦应在（2014）乐民终字第847号案*（2015）乐民终字第143号案再审中解决。原审法院不准许正**司在庭审中再次提出的鉴定申请符合《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，不构成程序违法。

2、张*是否是挂靠正**司承包案涉工程，本案是否应中止审理。本院认为，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院（2014）乐民终字第847号等民事判决均确认正**司向张*下达过《工程任务书》，二者系挂靠关系的事实，且正**司在（2014）乐民终字第847号案中亦自认下达过《工程任务书》，故本院对张*挂靠正**司承建案涉工程的事实予以确认。正**司虽就上述生效判决申请再审，但上述生效判决仅中止执行，正**司以此为由认为本案应中止审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼的法定事由，本院不予支持。

3、正**司是否应就本案债务与张*承担连带清偿责任。本院认为，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定了以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。《建筑法》等法律规制的仅是挂靠方和被挂靠方在建设工程质量上的连带责任问题，但挂靠方和被挂靠方承担连带责任并不限于工程质量问题。张*挂靠正**司承建“中辰·水沐天城”，对外应承担连带责任，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，胡**要求正**司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。正**司许可张*挂靠既表明其自愿承担张*承建该工程所带来的风险，也表明了正**司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与张*共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。故上诉人正**司认为张*有独立的民事行为，该公司不应就本案债务与张*共同对外承担连带责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，处理正确。上诉人正**司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4632元，由四川正**限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日