西北水**责任公司与蒋*承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人西**限责任公司（以下简称西北**公司）与被上诉人蒋*承揽合同纠纷一案，不服西安**民法院（2014）西中民四初字第00366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西北**公司委托代理人党海*、李**，被上诉人蒋*委托代理人张*、张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年7月20日，西北水**责任公司西南分公司（该公司己注销，以下简称西南分公司）与原告签订《俄博**料厂合作加工协议》（以下简称《合作加工协议》），双方约定，由西南分公司负责办理生产开工手续，承担办理生产手续的一切费用，并负责爆破粒径不超过70cm的原材料，生产期限三年，生产数量不少于100万立方米合格成品石料，加工规格按照业主方的用料标准为准，加工的石料单价为41元／每立方米，此单价包含石料生产以及成品料的装车等与石料生产相关的费用，交货地点西南分公司加工场地装车为准（俄博**料厂），由西南分公司负责办理一切生产手续并保证原告的生产加工顺利进行，无偿向原告提供符合要求且满足设备正常运行的生产场地，原告在协议签订后应向西南分公司支付生产安全保证金300万元（协议到期后一次返还），单方违约应赔偿对方50万元的违约金。《合作加工协议》还对双方的其他权利义务进行了约定。该协议签订之前，2010年6月10日原告支付西南分公司保证金200万元。

《合作加工协议》签订后，原告进驻加工场地。由于西南分公司没有按约办理生产开工手续，且未提供原材料，俄博南山石料厂一直未开工。原告称由于西南分公司未提供原材料，《合作加工协议》无法履行，其于2012年4月底撤离场地，并提交2012年4月17日朱**收取王*（原告自认其合伙人为王*、王*）垃圾费的收条予以证明。对此被告否认，被告承认未向原告提供原材料，认为原告撤离场地的时间是2011年年底或2012年年初。

原告称其为履行加工协议购买、租赁、安装机器设备、电压器、砖、沙石、钢材、人工等支出费用共计305.82万元【363.52万元（原告总支出）＋20万元（原告支付马**办理临时用电及板房的费用）—77.7万元（原告撤场时变卖设备的金额）=305.82万元】。被告对原告发生的其中一笔电费1947.46元予以认可之外，其余费用均不认可。被告认为原告提交的证据不能证明上述费用发生的真实性，不能证明这些费用的支出与本案有关联，且全部用于涉案工程，对支付马**的20万元不认可。

2012年5月22日，原告与原西南分公司负责人林**签订《协议》，双方就青海省门源县俄博南山石料厂没开工事宜达成协议如下：1、在2012年7月30日前退还保证金；2、在2012年9月30日前结清机器、设备、电压器等设备和开支的一切费用；3、如果未按此协议进行，将赔偿该项目的一切费用。庭审中，双方均表示签订此协议后，双方《合作加工协议》终止履行。该协议签订后被告分别于2012年8月6日、12月7日、12月10日通过银行卡转账支付原告15万元、20万元、20万元，共计55万元。原告认为该款是上述协议签订后被告赔偿原告机器设备的损失。被告认为该款是其退还原告的保证金。被告还提交2013年3月11日王*的收据，证明其向原告的合作伙伴王*退还保证金60万元。除上述共计115万元之外，被告还称其向原告退还保证金共计191.5万元，但未提交证据证明。

另查，2012年12月西南分公司被四川省**政管理局核准注销。

原告请求判令：1、被告退还原告支付的保证金200万元及占用资金期间的利息损失42万元（自2010年6月10日起暂计至2014年1月31日止，按照中**银行同期贷款利率计算）及实际给付之日的利息；2、被告支付原告为履行合同而支出的购买、租赁、安装机器设备、电压器、砖、沙石、钢材、人工等一切费用共计305.82万元；3、被告承担违约责任并支付违约金50万元；4、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，原告与西南分公司签订的《合作加工协议》及《协议》，为双方当事人真实意思表示，合法有效。有效的协议对当事人具有法律约束力，双方应当全面履行自己的义务。《合作加工协议》签订后，由于西南分公司未按约定办理生产开工的手续，未向原告提供原材料，导致原告无法开工，《合作加工协议》无法履行，西南分公司显系违约，应当承担违约责任。《合作加工协议》约定，单方违约应赔偿对方50万元的违约金，故对原告要求被告承担违约责任支付违约金50万元的诉讼请求，该院依法予以支持。对于被告辩称《合作加工协议》的履行是附条件的，由于履行条件未成就，《合作加工协议》没有进入承揽加工阶段，并非被告违约，原告未依约支付300万元保证金，原告的违约导致双方协议未履行之理由，该院不予采信。

关于原告主张的其为履行《合作加工协议》购买、租赁、安装机器设备、电压器、砖、沙石、钢材、人工等支出的各项费用共计305.82万元。虽然双方《协议》约定在2012年9月30日前结清机器、设备、电压器等设备和开支的一切费用，如果未按此协议进行，将赔偿该项目的一切费用，但至今双方未对机器、设备、电压器等设备和开支的一切费用进行结算。而本案双方《合作加工协议》的性质为承揽合同，作为承揽人原告应当以自己的设备、技术和劳力完成协议约定的内容。被告除对原告主张的其中一笔电费1947.46元予以认可之外，对其余费用均不认可。由于原告提交的证据不能证明这些费用的支出与本案有关联，全部用于承揽项目，且被告不予认可，故该院除对1947.46元予以认定之外，对原告的该项诉讼请求依法不予支持。

庭审中，双方表示2012年5月22日《协议》签订后，《合作加工协议》终止履行。西南分公司理应按该协议约定于2012年7月30日前退还原告保证金。但直至2012年8月-12月，西南分公司才分三次通过银行卡转账方式支付原告55万元。原告认为其收到的55万元是《协议》签订后被告赔偿原告机器设备的损失，不是被告退还原告的保证金，但未举证证明。被告认为该款是其退还原告的保证金。故该院认定55万元系被告退还原告的保证金。至于被告提交的2013年3月11日王*的收据，证明其还向原告的合作伙伴王*退还保证金60万元，因原告不予认可，故该院不予认定。除此之外，被告还辩称其向原告退还保证金共计191.5万元，但原告否认，被告未提交证据证明，故被告此辩称该院不予采信。至今尚有原告的保证金145万元被告未退还，故被告应当退还原告保证金145万元及占用资金期间的利息（自2012年7月30日起，按照中**银行同期贷款利率计算，至本判决给付之日）。对于原告要求被告退还保证金200万元及占用资金期间的利息损失42万元的诉讼请求，该院不予全部支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、本判决生效后10日内被告西北水利水电工程有限责任公司退还原告蒋*保证金145万元及占用资金期间的利息（自2012年7月30日起，按照中**银行同期贷款利率计算，至本判决给付之日）；二、本判决生效后10日内被告西北水利水电工程有限责任公司支付原告蒋*为履行合同而支出的费用1947.46元；三、本判决生效后10日内被告西北水利水电工程有限责任公司支付原告蒋*违约金50万元；四、驳回原告蒋*其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55130元（原告预交），由被告负担38591元，原告负担16539元。

上诉人诉称

西北**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决遗漏了上诉人原西南分公司负责人林**已经代为退还保证金121.5万元的事实，导致错误的认定仅退还保证金55万元。原审判决查明，被上诉人自认王*、王*是其涉案项目的合伙人。王*作为涉案事务的参与执行人，其做出的与合伙项目有关的行为应为职务行为，理应得到认可。在一审庭审后，王*向上诉人出具总收条，载明其一共收取涉案俄博南山石料厂项目保证金121.5万元。但由于此时一审辩论已经终结，原审判决以此为据未能再接收该证据。王*作为被上诉人涉案事务的合伙人，其所收取涉案项目款项应得到确认，被上诉人已经收取保证金156.5万元，上诉人还下欠保证金43.5万元；2、原审法院认定由于上诉人违约导致合同无法履行错误，《合作加工协议》之所以终止，是由于被上诉人自身以行为表示不再履行合同、违约解除合同所致。在上诉人取得涉案石料场的加工手续后，与被上诉人签订《合作加工协议》，将俄博南山石料厂的具体加工事务发包给被上诉人。被上诉人虽在协议签订后进入了料场，但在中铁十三局还没有发布用料标准前，提出不再履行合同，并自行将已经进场的设备搬离，以行为表示不再履行合同、解除合同。由此可知，被上诉人在《合作加工协议》合同期限届满前的违约解除合同，是导致本案纠纷产生的根本原因。原审法院认定是上诉人违约所致，不符合合同约定，也与事实相悖；3、原审法院判决上诉人承担损失1947.46元、违约金50万元没有事实基础，应予以纠正。由于上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任，也无须支付被上诉人50万元违约金。至于被上诉人为履行合同而支出的电费1947.46元，上诉人承认是其真实发生的费用，并未承认应有上诉人承担。合同之所以未履行是由于被上诉人违约所致，该笔费用应由其自行承担；4、原审判决违约金50万元存在超出诉讼请求裁决的程序违法之处，应予纠正。被上诉人在一审庭审中明确表示放弃违约金50万元，原审判令上诉人承担该50万元违约金，明显超出了当事人的诉请范围。综上，请求：l、撤销陕西省**民法院（2014）西中民四初字第00366号民事判决第一项，改判为：西北水**责任公司退还蒋*保证金43.5万元；2、撤销陕西省**民法院（2014）西中民四初字第00366号民事判决第二、三项，改判为：驳回蒋*要求赔偿损失、支付违约金50万元的诉讼请求；3、本案上诉费用由被上诉人蒋*承担。

被上诉人辩称

被上诉人蒋*答辩称，1、原审判决被答辩人退还答辩人保证金145万元及占用资金期间的利息合理合法。被答辩人主张西南分公司负责人林**已代为退还保证金121.5万元没有法律依据及事实依据。首先，王*与王*虽是涉案项目的合伙人，但其却并非合同当事人，且答辩人也从未授权过二人代收涉案保证金。故林**向王*退还保证金没有约定及法律依据。其次，被答辩人提交的王*个人出具收条，其真实性及收条内容是否实际履行，被答辩人均未提供其他证据加以证明；2、原审法院认定被答辩人违约，且判决被答辩人应当向答辩人支付违约金50万，理由充分且符合法律规定。答辩人与西南分公司签订的《合作加工协议》合法有效，西南分公司未按约办理生产开工手续，未向答辩人提供原材料，导致答辩人无法开工，协议无法履行，西南分公司明显违约，应当按照《合作加工协议》约定向答辩人支付违约金50万元；3、原审判决被答辩人向答辩人支付违约金程序合法，未超出答辩人诉请范围。答辩人一审庭审中称在违约金和利息竞合情况下，答辩人主张利息损失，放弃违约金。原审判决被答辩人承担支付利息及违约金责任并非由同一违约行为导致，二者间不存在竞合情形。50万元违约金主要是为弥补协议无法履行给答辩人造成的损失。按照林**与答辩人于2012年5月22日签订的《协议》约定，在2012年7月30日前退还保证金，原审判决判令被答辩人从2012年7月30日起向答辩人支付利息，主要是为弥补西南分公司逾期付款、占有资金给答辩人造成的损失。答辩人有权要求被答辩人同时承担。综上，请求驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。

另查明，2010年8月25日，蒋**（蒋*之父）与汪**、王*就共同承包西宁门源县石料加工签订《合伙协议》一份，该协议约定：1、蒋**投入50%，汪**、王*共投入50%。2、收益和风险比例为蒋**50%，汪**、王*50%。3、产生收益后，留200万元作滚动资金，其余按投入比例分配。4、收入、支出双方共同签字方为有效。5、每立方米石料除2元作为林总业务开支。同日，蒋**又与赵**、周**就共同承包西宁门源县石料加工签订《合伙协议》一份，协议内容与蒋**与汪**、王*签订的合伙协议内容基本一致。蒋*称上述两份《合伙协议》为其父亲蒋**替其所签，对真实性无异议。蒋**亦认可上述两份《合伙协议》为其替蒋*所签。

还查明，蒋*、王*、周**于2012年9月2日签订《关于俄博南山石料加工没开工协议》一份，该协议约定：1、股东四股，蒋*一股，保证金50万元，费用538298元，共计1038298元。蒋*自愿承担费用508298元（本人与林*协商，与股东无关），余下在林**处应收53万元；2、股东王*一股，保证金与费用共计1270400元。王*自愿承担费用53433元，余下在林**处应收1216967元；3、股东汪**一股，保证金与费用共计62044元。王*自愿承担费用53433元，余下在林**处应收566967元；4、赵**半股，费用223250元。赵**自愿承担费用26716元，余下在林**处应收196533元；5、周**半股，保证金与费用716250元。周**自愿承担费用26716元，余下在林**处应收689533元；6、以上款项，按实际每次收款按股份分配，如林**未按时履行协议，每个股东都共同追讨；7、关于蒋*与王*所签石料加工合同，各位股东共同分担。如以上款项全部收清，原协议自动终止。蒋*代赵**、汪**在该协议上签字。

再查明，受林大华委托：2013年2月7日，朱**向王*转款15万元。2013年3月8日，朱**向王*转款25万元；2014年6月12日，舒**向王*之妻代红*转款15万元；2014年7月8日，郭**向王*转款9.5万元；2014年7月23日，牟**之妻王**向王*转款12万元，以上共计76.5万元。王*认可该76.5万元为西南分公司向其退还的保证金。

又查明，二审中，蒋*称其实际收到林**70万元，并给林**打了条子。70万分给王*20万元，周**50万元。70万元中55万元为保证金、15万元为其他的工程款，因一审认定西北**公司返还保证金55万元，其同意15万元在本案中一并处理。

上述事实，有被上诉人蒋*的陈述，蒋**的陈述，蒋**代蒋*与汪**、王*、赵**、周**签订的两份《合伙协议》，蒋*、王*、周**签订的《关于俄博南山石料加工没开工协议》，王*、朱**、舒**、牟**的证人证言及相关银行付款凭证等在卷佐证。

本院认为

本院认为，被上诉人蒋*与西南分公司签订的《合作加工协议》及《协议》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按约定履行合同，未履行或未完全履行应承担相应责任。

关于上诉人西北**公司应退还被上诉人蒋*保证金的数额问题。首先，二审中蒋*称，其实际收到林**70万元，并同意15万元在本案中一并处理，应认定上诉人直接退还给被上诉人保证金70万元；其次，蒋*认可其合伙人为王*、周**、赵**、汪**，蒋*为合伙执行人，各合伙人在《关于俄博南山石料加工没开工协议》对保证金、费用数额及如何追偿、分配作出了约定，该协议第六条约定：以上款项，按实际每次收款按股份分配，如林**未按时履行协议，每个股东都共同追讨。故应认定五名合伙人从林**处追偿的保证金均应视为上诉人退还的保证金。依据二审查明的事实，林**直接退还给被上诉人保证金70万元，又通过朱**、舒**、郭**、牟**之妻王**退还给王*保证金76.5万元。故上诉人实际已退还给上诉人保证金146.5万元（70万元＋76.5万元），上诉人还欠付被上诉人保证金53.5万元（200万元－146.5万元）。对于上诉人二审举证林**分三次向王*退还25万元保证金，因上诉人未提供其他证据予以佐证，本院不予认定。

关于西北**公司是否存在违约行为及应如何承担违约责任的问题。尽管上诉人提交证据证明其办理了生产开工手续，但上诉人未依约向被上诉人提供业主方用料标准，亦未向被上诉人提供原材料，导致被上诉人无法开工，协议无法履行，原审判决认定上诉人构成违约，并无不当；《合作加工协议》第十三条约定，单方违约的应赔偿对方50万元的违约金。另，被上诉人与西南分公司负责人林**于2012年5月22日签订的《协议》明确约定，西南分公司在2012年7月30日前退还保证金，一审庭审中，双方均表示签订此协议后，双方《合作加工协议》终止履行，上诉人应按《协议》约定于2012年7月30日前退还被上诉人保证金。尽管经原审释明，被上诉人称在利息和违约金竞合的情况下其主张利息损失，放弃违约金。但《合作加工协议》第十三条的约定为双方当事人对整个合同履行违约责任的约定，在双方对保证金利息无约定的情况下，应先适用违约金条款。故原审不存在超判的情形，原审判令上诉人支付被上诉人违约金50万元，并无不当。因双方在解除协议中已明确约定退还保证金的期限，上诉人未按约退还保证金，理应支付2012年7月30日后占用被上诉人保证金期间的利息。

关于电费1947.46元是否应由上诉人承担的问题。尽管上诉人认可该笔费用，但本案双方《合作加工协议》的性质为承揽合同，被上诉人作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成协议约定的内容，上诉人作为定作人只接收加工成果并支付约定的合同价款，而该笔费用为被上诉人履行合同的正常加工费用支出，因双方在《合作加工协议》的违约条款中已对违约损失作出约定，该违约金是对整个合同违约的约定，故该笔费用不应再由上诉人承担。

综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持西安**民法院（2014）西中民四初字第00366号民事判决第三项；

二、撤销西安**民法院（2014）西中民四初字第00366号民事判决第二、四项；

三、变更西安**民法院（2014）西中民四初字第00366号民事判决第一项为：本判决生效后10日内西北水利水电工程有限责任公司退还原告蒋*保证金53.5万元，并按照中**银行同期贷款利率支付占用保证金期间的利息（自2012年7月30日至2012年8月5日止按200万元支付，自2012年8月6日至2012年12月6日止按185万元支付，自2012年12月7日至2012年12月9日止按165万元支付，自2012年12月10日至2013年2月6日止按130万元支付，自2013年2月7日至2013年3月7日止按115万元支付，自2013年3月8日至2014年6月11日止按90万元支付，自2014年6月12日至2014年7月7日止按75万元支付，自2014年7月8日至2014年7月22日止按65.5万元支付，自2014年7月23日至实际支付之日止按53.5万元支付）；

四、驳回蒋*的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费55130元（蒋**预交），由西北水**责任公司负担22052元，蒋*负担33078元。二审案件受理费15753元，由西北水**责任公司负担6302元，蒋*负担9450元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日