上诉人李**与被上诉人张进军建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人张进军建设工程施工合同纠纷一案，不服大理市人民法院（2015）大民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明的案件事实：2014年6月25日，原、被告签订了一份《建筑工程施工合同书》，约定：甲方（被告）将位于大理古城私人住宅工程承包给乙方（原告）施工；包工包料一次性包干完工；层数为局部三层，三层为斜屋面；承包价每平方米1336元，完工后双方结算面积按建筑面积计算（出檐折半计算），造价为实际面积乘以每平方米单价结算；工期为120天；工程款支付方式为合同签订后付30000元，后按一层封顶验收合格付50000元，二层封顶验收合格后付50000元，三层封顶验收合格后付50000元，余款工程完成验收后一次性付清；保修期一年，在保修期有问题乙方（原告）派人解决；施工水电由甲方（被告）负责协调，水电费由乙方（原告）负责。双方还约定被告的旧房拆除由原告施工，拆除费用为人民币3400元，化粪池的施工费为2000元。合同签订后，原告拆除了旧房并进行了施工，同年11月工程基本结束，双方就结算进行过沟通，但因意见分歧发生争议。被告至今向原告支付了工程款180000元。原告未支付过施工期间的水电费。原告拆除旧房后，将旧房的木材赠与他人，未返还给被告。2015年1月22日被告陈述已将房屋装修。诉讼中，经原告申请，大理州建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程量及造价进行评估鉴定，该中心作出了大司鉴字【2015】51号鉴定意见书，鉴定意见：被告的新建房屋建筑面积为255.84平方米，造价341802.24元。经被告申请，大理州建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程是否存在质量问题及损失进行评估鉴定，该中心作出了大司鉴字【2015】71号鉴定意见书，鉴定意见：被告的新建房屋存在檐板回水、墙面渗水等问题，应进行修理，修理费用为14517.20元。另外，庭审中被告提出要求原告返工修理等请求，经释明，被告表示要提起反诉，但在期限内又未提交反诉状，也未办理相关反诉手续。

原审原告张进军的诉讼请求：判令被告向原告支付拖欠的工程款186707.84元；由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审认为，原、被告签订的施工合同虽然是双方当事人的真实意思表示，但原告不具备建筑工程施工资质，故双方之间的合同依法属无效合同。现原告已实际进行了施工，虽然工程未经验收，但被告已将房屋装修使用，且经鉴定机构鉴定，原告为被告建盖的房屋存在的檐板回水等问题可以作修理，即经修理后房屋可以正常使用，故被告应当向原告支付工程款，原告要求被告支付工程款的诉讼请求合法有据，应予支持；诉讼中，被告要求原告对房屋存在的问题作修理，但经本院释明，被告未在期限内依法提起反诉，因现原告对檐板回水等问题尚未修理，经鉴定机构鉴定修理费用为14517.20元，结合本案实际，减少诉累，在应付工程款中扣留可以确认的修理费14517.20元，房屋由被告自行修理，对剩余的工程款147285.04元（341802.24元-180000元-14517.20元），被告应当支付给原告。由于原告未按约支付施工期间的水电费，也未将旧房木材返还给原告，且现木材已无法返还，根据公平原则酌定以拆除旧房费用抵扣水电费及旧房木材折价款。因双方之间的施工合同属无效合同，故对于被告要求留存5%的保修金的主张，本院不予支持。对于纠纷的发生原、被告均有责任，故双方所支付的鉴定费用由双方自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：由被告李**在本判决书生效之日起十日内支付原告张进军工程款147285.04元。案件受理费4034元，减半收取2017元，由原告张进军承担1008.50元，被告李**承担1008.50元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，上诉人李**不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人对涉案房屋进行返工修理；3.判令被上诉人承担上诉人支付的鉴定费11000元；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费。其主要理由为：1.被上诉人自称有相关施工资质，但因其不具有施工资质，导致合同无效，其应当承担主要责任。原审以合同无效为由不支持上诉人要求保留5%保修金的主张，但判决上诉人向被上诉人支付工程款，不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。2.鉴定的修复费用不足以修复质量问题。3.因被上诉人多计算工程量且工程质量存在问题，才发生纠纷，所以鉴定费应由被上诉人负担。

被上诉人张进军请求驳回上诉维持原判。其认为涉案房屋已竣工，且上诉人已装修入住，故一审判决上诉人限期支付工程款符合法律规定。关于工程质量的问题，根据司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，所以被告拒付工程款、不承担鉴定费的主张不成立，并且，一审已判决由被上诉人支付经鉴定的修复费用，不应再承担修复的责任和扣留保修金。

二审中，双方均无新证据向法庭提交。

二审进一步查明，上诉人李**为工程质量鉴定支付鉴定费11000元，被上诉人张进军为工程量鉴定支付鉴定费11000元。其他事实有在案证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方当事人签订的《建筑工程施工合同书》虽然是双方当事人的真实意思表示，但被上诉人系自然人，不具有建筑施工企业资质，故上述合同因违反法律的强制性规定而无效。现被上诉人已按约定进行了施工，虽然工程未经验收，但上诉人已将房屋装修使用，且经鉴定，涉案房屋存在的檐板回水等问题可以作修理，即经修理后房屋可以正常使用，故上诉人应当参照合同约定向被上诉人支付工程款341802.24元。同时被上诉人也应参照合同约定履行建筑质量保证义务，即对合同约定的质保期（一年）内出现的质量问题承担修复义务，本案上诉人李**也要求被上诉人张**履行修复义务，但鉴于双方当事人现已矛盾尖锐，故应当由被上诉人张**承担修复费用，由上诉人李**自行修复。经鉴定现存质量问题需修复费用14517.2元，应从被上诉人的工程款中直接扣除，现上诉人已支付工程款180000元，还应支付147285.04元（341802.24-180000-14517.20）。

本案双方当事人因结算和质量问题产生争议，并进行了鉴定。就工程量和工程款的鉴定而言，双方都负有如实结算的义务，故因结算产生的鉴定费应当由双方共同负担，即各负担5500元；质量问题系因被上诉人张进军施工不当所致，故对于质量问题和修复费用的鉴定费11000元应由被上诉人张进军负担。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对于鉴定费的处理不当，依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费4034元，减半收取2017元，由上诉人李**负担1008.5元，被上诉人张进军负担1008.5元；二审案件受理费4034元，由上诉人李**负担3034元，被上诉人张进军负担1000元。鉴定费22000元，由上诉人李**负担5500元（已垫付11000元），由被上诉人张进军负担16500元（已垫付11000元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日