中国有色**设有限公司与西宁皓**有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人中国有色**设有限公司（以下简称六**司）为与西宁皓**有限公司（以下简称皓**司）建设工程施工合同纠纷申请再审一案，不服青海**民法院（2014）青民一终字第28号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一审原告诉称

2013年7月15日，六**司诉至西宁市中级人民法院，请求判令皓**司支付工程款2757034.40元、支付利息344688.68元、违约金409146.22元，支付保修金1002914.73元及利息67742.33元，并承担本案诉讼费。

一审法院查明

西宁**民法院经审理查明：2007年1月15日，六**司与皓**司签订《建设工程施工合同》，约定由六**司承建皓**司发包的丽锦苑住宅小区2号楼，工程包工包料、施工图纸范围内的全部施工内容，建筑面积约为325952.55平方米住宅；开竣工日期为2007年3月1日至2008年11月30日，合同工期总日历天数636天；合同价款为39219534.50元（最终以实际决算为准）；双方就工期顺延约定为：工期延误，承包人在约定的工期延误的情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出意见的，视为同意顺延工期。根据违约责任约定，因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延期一日按合同总价款的日万分之二计算违约金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担每延期一日付款，按剩余工程价款的万分之二计算违约金的违约责任。2011年5月27日，双方经结算，形成涉案工程《工程定案单》，工程总造价为40277700元。皓**司直接向六**司支付工程款33003000元、代六**司付款1593951.80元，合计34594251.80元。皓**司以房向六**司抵顶工程款438049.80元。皓**司扣工程质量保修金1208331元。

西宁**民法院判决认为：六**司与皓**司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。六**司完成合同约定的施工任务且已与皓**司进行了结算，因此，皓**司应根据双方经结算形成的定案单确定的工程总价款扣除已付款后，将剩余的工程款2039844.06元支付给六**司。鉴于皓**司未按合同约定及时履行付款义务，故其不仅应依合同约定承担逾期付款利息344688.68元，还应依合同约定承担逾期付款违约金301896.92元。因本案所涉工程已于2010年1月6日竣工验收，故皓**司还理应依合同约定，在扣除其已支出的维修款后，向皓**司返还保修金448238.23元。至于六**司主张的保修金利息，既无合同约定也无法律规定，故不予支持。基于六**司未按合同约定的工期完成施工任务，也无证据证明其顺延工期已取得皓**司同意，故其亦应依合同约定承担逾期竣工违约金3012771.96元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、第一百一十三条、第一百三十四条第一款（八）项、《中华人民共和囯合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、皓**司于判决生效后三十日内给付六**司工程款2039844.06元、逾期付款利息344688.68元、逾期付款违约金301896.92元，合计2686429.66元；二、皓**司于判决生效后三十日内退还六**司保修金448238.23元；三、六**司于判决生效后三十日内给付皓**司逾期竣工违约金3012771.96元；四、驳回六**司的其他诉讼请求；五、驳回皓**司的其他反诉请求。

二审上诉人诉称

双方当事人均不服一审判决，向青海**民法院提起上诉。

青海**民法院判决认为：（一）六**司是否承担逾期竣工违约金的问题

六**司虽向法院提出因迟延支付工程进度款、迟延拆除地上附着物、工程设计变更、西宁地区高、中考、环湖赛、停水停电、雨雪天气及皓**司拒绝执行政府钢材指导价等因素导致顺延工期的诉求，并提交了向监理单位出具的顺延工期的《工程联系单》，但上述联系单并无监理单位签署的意见，六**司亦无证据证明《工程联系单》已送交监理单位。对此，皓**司亦不予认可。因此，《工程联系单》均系六**司单方制作，无皓**司、监理公司的签字认可，故不予认可。至于一审庭审中六**司向法庭提交了2013年10月10日六**司项目部出具的《关于皓**锦苑2#楼工程变更及进度款付款有关情况说明》，拟证明案涉工程存在工期延误及曾向监理公司送达过顺延工期的《工作联系单》等事实。该说明中加盖有“青海安达**责任公司”印章及“上述情况属实。青海**公司，高**”的字样。对此，2013年11月6日，青海安达**责任公司出具《证明》，证明高**已辞职，其签字系伪造，2013年10月10日无人加盖公司印章。法院认为，依据案涉合同中指定工程的监理单位委派的工程师为刘**，其职权范围为“对本合同内所有工程技术、质量、安全、进度、文明施工进行监理”、“经济签证必须有发包方指定的派驻工程师书面签署方可有效”的约定，在无刘**签字追认的情况下，即便是监理单位事后出具说明，也不具有签证的法定效力，况且高**只是监理单位的员工，其无权签署具有签证意见的相关证明。故监理公司出具的《情况说明》不具有证据证明的效力。且2011年5月27日双方当事人对案涉工程进行结算，并形成《工程定案单》，在该结算定案单中亦将设计变更等事项一并进行了结算，期间六**司并未向皓**司提出顺延工期的主张。因此，六**司诉求顺延工期的上诉理由无事实依据和法律依据，应予驳回。

（二）皓**司是否扣除代缴税金200000元的问题

皓**司虽向法庭提交了2011年10月20日《青海省地方税务局特种（代开〉统一发票及完税凭证》及外出经营活动税收管理证明，但未提供六**司作为纳税义务人应承担税金200000元的记载凭证，因此，完税凭证不能直接证明皓**司已实际代缴了此笔税金。对皓**司的此项上诉理由不予采信。

（三）皓**司是否承担逾期付款违约金和利息问题

在2011年5月27日双方当事人形成《工程定案单》后，皓**司未向六**司支付工程款，明显违约，其应从定案单形成后的第二十九日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率承担至起诉前即2013年7月5日的逾期付款利息1068134.17元。一审法院以六**司主张的344688.68元判决皓**司承担逾期利息，符合六**司对实体权利处分的意思表示，应予支持。鉴于双方对于作为发包方的皓**司应承担的违约责任及违约金的计算方式已做约定，且皓**司逾期付款的行为已构成违约。一审法院认定皓**司承担自定案单形成后的第二十九日即2011年6月25日至2013年7月5日，共计740天按剩余工程款2039844.06元每日万分之二的违约金301896.92元并无不当，应予维持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。六**司、皓**司的上诉理由均不能成立，该院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

六**司申请再审称：两审判决隐瞒双方同意停工82天、双方签订《补充协议》和应当延长竣工日期的事实，错误认定六**司逾期竣工374天，错误判决六**司给付皓**司违约金3012771.96元。请求本院依法提起再审并改判。

本院认为

本院审理认为：本案所涉工程已于2010年1月进行了竣工验收。双方也于2011年5月23日签署了《工程定案单》，确定工程结算价款为4027万元（含施工合同固定价39820979元、补充合同固定价27万元、变更签证186721元）。该结算价格是双方协商一致确定的，应作为最终皓**司支付六**司工程款的依据。而此时结算时皓**司并未就六**司逾期竣工的违约责任提出索赔。按照《建设工程施工合同》通用条款第36条索赔条款的约定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可在索赔事件发生后28天内向承包人提出索赔。皓**司在与六**司签署了《工程定案单》时未提出该项请求，表明其已放弃。即便未放弃，在此时皓**司也是应该知道逾期竣工的事实已经发生，其在2013年7月31日向一审法院提出反诉请求时已经超过二年的诉讼时效，故原审判决判令六**司给付皓**司逾期竣工违约金3012771.96元是错误的。

综上，六**司的再审理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零六条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、指令青海**民法院再审本案。

二、再审期间中止原判决的执行。

裁判日期

二〇一五年十二月三日