深圳市**有限公司与东莞市**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人东莞市**有限公司（以下简称欣**司）因与被上诉人深圳市**有限公司（以下简称安**公司）试用买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年12月8日，欣**司向安**公司发送一份传真件，名称为“定购合同”，产品名称为超声波型塑胶焊接机，总金额为人民币34600元（以下币种均为人民币），并由供方负责将以上设备运送到需方厂内（运费由供方承担），并负责协助需方安装、调试，同时初步教会需方技术人员熟悉相关设备的操作规程及注意事项等条款。2012年12月10日，安**公司将该传真件回传给欣**司，其在“定购合同”旁增加用括号标注“样机试用”，并增加“如未购此设备，物流费用由我司支付”。同日，欣**司将超声波型塑胶焊接机送至安**公司处，安**公司工作人员签收。欣**司送货单上注：试用期为七天，设备表面不可弄花。2013年2月18日，安**公司向欣**司发函称，由于客户订单和涉案焊接机单价等原因，安**公司无法购买该焊接机，并已于2012年12月28日通知欣**司取回该焊接机，欣**司也已承诺尽快取回，但截至本联络函发出之日，该焊接机仍存放安**公司处，请欣**司在收到本函之日起取走该焊接机。欣**司向原审法院提起诉讼，请求：一、安**公司向欣**司支付货款34600元；二、安**公司承担一审案件的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为：该案关键在于双方是属于试用买卖关系还是送货选购买卖关系。试用买卖是一种附生效条件的买卖合同。试用买卖中，合同经双方当事人意思表示一致而成立，但并不当然发生效力，只有买受人单方对标的物承认后，买卖才当然生效。送货选购买卖与试用买卖不同，送货选购买卖是出卖人先将要出售的货物发送给买受人，由买受人决定是否购买的买卖；送货选购是一种订立买卖合同的形式，出卖人的发送货物行为只能算是一种要约，买受人作出购买的意思表示是承诺，买受人作出送购的意思表示之前买卖合同尚未成立。因此，送货选购买卖中，买受人可能会进行试用，但其试用与试用买卖并不相同；买受人的试用并不是合同的义务，而是买受人决定是否订立合同的一个程序，出卖人可自由决定是否送货由买受人选购；买受人选购的，买卖合同成立并生效。而在试用买卖中，买受人作出是否承认标的物的意思表示之前，买卖合同已经成立。该案中，安**公司将该传真件回传给欣**司，在定购合同旁增加用括号标注“样机试用”，并增加“如未购此设备，物流费用由我司支付”。可见，安**公司并未作出购买的承诺，安**公司的试用只是该司决定是否订立合同的一个程序；欣**司的发送货物行为属要约。故双方属送货选购买卖关系，而安**公司并未作出购买的意思表示，双方之间并未形成买卖合同关系，故欣**司要求安**公司支付货款的主张没有法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院判决：驳回欣**司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为332.5元，由欣**司承担。欣**司多预交的案件受理费332.5元，原审法院予以退回。

上诉人诉称

上诉人欣**司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为欣**司和安**公司之间没有形成试用买卖合同关系，而是送货选购关系存在错误。因安**公司未做出购买的意思表示，双方之间未形成买卖关系，故不支持欣**司的诉讼请求。一审法院的理解是完全错误的。安**公司向欣**司购买XY-4200W标准型超声波塑胶焊接机是经过一系列电话等联系后，欣**司根据安**公司就设备的性能、所使用的产品大小、形状、原材料的特性等条件要求后，与安**公司签订的一种有条件的试用买卖合同。从实质上，欣**司是根据安**公司提出的产品以及配置等要求向安**公司发出的订购合同，且就设备的配置以及价款等进行了约定，即欣**司的初衷就是与安**公司签订一个设备买卖合同。由于安**公司的原因，在欣**司的原订购合同上又添加了“样机试用”、“如未采购此设备，物流费用由我司支付”字样。上述添加的内容，改变的只是单纯的订购买卖合同，由此变成了试用买卖合同，同时约定如果试用后不购买，所产生的送货费用由安**公司承担。欣**司基于双方的电话联系及这种添加，同意了安**公司的试用要求，于是按照安**公司的要求及时的把设备送到安**公司处，并在送货单上特别标明“试用期7天”。从整个设备购买过程的形式来看，双方之间也是由原来的单纯买卖变成了试用买卖，而不是一审法院所理解的送货选购。在这一过程中，欣**司发出的定购合同属于要约，安**公司在欣**司的定购合同上的添加行为，对欣**司来讲确实属于新的要约，但该要约只是在原来欣**司单纯买卖合同的基础上的修正，使原来的买卖合同变成了试用买卖合同。欣**司同意了安**公司的这种试用买卖条件，于是按照安**公司的要求把设备送到了安**公司处。并在送货单上特别注明了试用期限。欣**司的送货行为就是对安**公司修正定购合同的要约，以行动作出的承诺，当欣**司将设备送到安**公司处，安**公司合法签收后，就已经形成了一份有效的试用买卖合同。安**公司购买该设备是为华**司生产一种电话机的听筒而购买的。此前，华**司的另一家供应商从欣**司处订购过该种配置的设备生产华**司的这款电话机听筒。之后，公司有意把该款产品交给安**公司生产，但提出了自己的条件，其中最主要的一条是要有相关的设备，于是公司把欣**司的相关信息提供给了安**公司。安**公司根据公司提供的信息找到了欣**司，经过一系列的沟通后，形成了最初的定购买卖合同。安**公司之所以毁约系认为欣**司的价格太高，而且还要另外购买模具，后来他们从别处另外购买了一台类似设备价格很便宜。但在当时，可能是为了应付公司的验厂通过，顺利成为公司的供应商，接到该款电话机听筒产品的生产订单，就在欣**司的定购合同上做了修改，并通过电话沟通得到欣**司的认可后，将定购合同修改为试用买卖合同，并要求欣**司必须在2012年12月10日前送到安**公司处，以接受华**司验厂检验。欣**司的送货是应安**公司的强烈要求做出的，而非主动送货选购。从最初的一个多星期的联系沟通，到欣**司2012年12月8日向安**公司发出定购合同，且安**公司于2012年12月10日回传修改定购合同，期间欣**司与安**公司经过多次的电话联系确认。而公司检验通过后，安**公司又找到了一个价钱更便宜的供应商，后毁约。安**公司的行为违反了诚信原则。综上，欣**司向本院提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决，判决安**公司支付货款34600元；2、判决安**公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人安科讯公司答辩称：将本案定性为试用合同是正确的。

本院查明

本院经审理查明：2012年12月10日，欣**司将超声波型塑胶焊接机送至安**公司处，安**公司工作人员在《送货单》上签收并加盖该司印章。该送货单有手写字样“注：试用期为七天，设备表面不可弄花”，并注明单价为34000元。二审中，安**公司表示签收货物时并未注意《送货单》上手写字迹。

原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的主要焦点为：一、如何认定本案合同的性质；二、《送货单》中有关试用期的备注是否具有法律效力。

关于第一个争议焦点，欣**司于2012年12月8日向安**公司发出名为《定购合同》的传真件，内容为安**公司向欣**司购买价格为34600元的超声波型塑胶焊接机一台，该传真件是欣**司希望和安**公司订立合同的要约。安**公司收到要约后，在“定购合同”旁用括号标注“样机试用”，并增加“如未购此设备，物流费用由我司支付”，并于2012年12月10日回传给欣**司。安**公司上述添加内容对买卖合同进行了实质性变更，即将欣**司拟订的一经成立便生效的买卖合同关系，变更为买受人安**公司认可标的物为合同生效条件的试用买卖合同。据此，安**公司回传的上述条款为其发出的新要约。欣**司收到传真件后当天向安**公司交付标的物，并在《送货单》中注明试用期为七天，安**公司签收货物对此表示确认。有鉴于此，欣**司按照安**公司发出的新要约以送货行为进行承诺，且安**公司予以接受，该试用买卖合同于是日成立。原审判决认定双方存在送货选购买卖关系，于法无据，本院对此予以纠正。

关于第二个争议焦点，安**公司向欣**司发出新要约时仅明确合同性质为“试用”买卖合同，对试用期限未进行约定。之后，欣**司向安**公司送货时在《送货单》中注明“试用期为七天”，安**公司签收标的物时对该条款未提出异议，并在《送货单》上加盖该司印章。鉴于安**公司加盖该司印章的行为系对《送货单》中有关试用期限的内容予以确认，故本院对欣**司有关试用期为七天的主张予以采信。再者，即使安**公司签收货物的人员无权就试用期限作出决定，因试用期间为试用买卖合同的必要条款，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十条规定，双方对试用期间没有约定或者约定不明确，且依照法律规定仍不能确定的，由出卖人确定，故欣**司作为出卖人提出试用期间为7天，也具有法律效力。

安**公司于2013年2月18日发函称，该司无法购买该焊接机，并已于2012年12月28日通知欣**司取回该焊接机。鉴于上述有关2012年12月28日通知取回焊接机的表述为安**公司单方陈述，其并未提交证据予以证实，本院对此不予采信。另外，即使安**公司于2012年12月28日拒绝购买涉案标的物，也已超出7天试用期限。综上，自收取货物后七天试用期间届满前，安**公司对是否购买涉案标的物未作出表示，依据《中华人民共和国合同法》第一百七十一条规定，应视为安**公司同意购买涉案标的物。双方在合同中约定价款为34600元，之后欣**司交付货物时在送货单上变更为34000元，其自行减少价款，安**公司予以接受，据此安**公司仅需按照《送货单》载明金额向欣**司支付货款34000元。

综上所述，欣**司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决查明事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十六条、第三十一条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百七十条、第一百七十一条，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第173号民事判决；

二、被上诉人深圳市**有限公司应在本判决发生效力十日内向上诉人东莞市**有限公司支付货款34000元。

如深圳市**有限公司未按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费332.5元，二审案件受理费665元，共计997.5元，由被上诉人**造有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十月十二日