**屯豫美居石业总汇与浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司新疆分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江正见建设**公司（以下简称正见公司）、浙江正见建设**公司新疆分公司（以下简称正见**分公司）与被上诉人奎**居石业总汇建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎**二初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正见公司、正见**分公司共同的委托代理人谭**，被上诉人奎**居石业总汇的经营者于**及其委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，于风雷系**屯豫美居石业总汇经营者，经营范围为石材的加工、翻新、清洁、养护、批发、零售。2013年8月9日，**屯豫美居石业总汇（承包人）与正见**分公司（发包人）签订了一份《石材幕墙施工合同》，约定：“承包人以包工包料、包验收的方式承包天北新区综合商业文化中心-专业市场的石材幕墙施工，开工日期为2013年8月10日，竣工日期为2013年9月20日，石材幕墙价款为天山红石材每平方米590元，天山黄石材每平方米620元，承包人员和主材金属骨架全部进场后付总价款的10%，钢架安装完，石材安装到工程量的20%后支付总价款的20%，全部施工完成验收合格付总价款的30%，余款在工程竣工验收合格后付总价款的35%，剩余5%留作质量保证金，待2年保修期满后如无质量问题，一次性付清，工程竣工后承包人应在提交竣工验收报告的同时向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。工程质量保修期限为2年，工程结算时承包人预留5%质量保修金，质保期满后，如未出现质量问题，予以全数退还。”合同签订后，**屯豫美居石业总汇先后对天北新区综合商业文化中心-专业市场步行街4幢楼的石材幕墙进行了施工。2014年12月24日，**屯豫美居石业总汇与正见**分公司奎屯新天地时代广场项目部对4幢石材幕墙工程量及价款进行结算，**屯豫美居石业总汇所施工的石材幕墙工程的工程款为4839693.9元。2015年1月27日，正见**分公司奎屯新天地时代广场项目部以承诺书的形式向**屯豫美居石业总汇承诺，内容为：“我公司承诺在2015年2月6日前支付于风雷连工带料安装天北新区综合商业文化中心步行街工程项目外墙石材幕墙人工费、材料费壹佰贰拾万元正（1200000元），此款在2月6日前支付完。注：此款在2015年2月6日不支付，我公司从2014年12月6日开始计息，月息3%算。”本案开庭中，正见公司、正见**分公司未就支付工程款的数额向原审法院举证，为查明本案事实，原审法院要求正见公司、正见**分公司于开庭后七日内提交支付工程款的相关证据，正见公司、正见**分公司在规定的期限内提交了支付工程款凭证的复印件，总计向**屯豫美居石业总汇支付工程款2137350元，经质证，**屯豫美居石业总汇认可正见公司、正见**分公司向其支付（包括以其他方式抵扣）工程款共计2137350元。正见公司、正见**分公司尚余工程款2702343.9元未付。为本次诉讼，**屯豫美居石业总汇支付邮寄送达费293.2元。

一审法院认为

原审法院认为，奎屯豫美居石业总汇的经营范围中不包括石材幕墙施工，也未取得石材幕墙施工的资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故奎屯豫美**新疆分公司签订的《石材幕墙施工合同》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。奎屯豫美居石业总汇所施工的4幢楼的石材幕墙已于2014年10月完工，双方于2014年12月24日对幕墙工程的工程量及工程价款进行了结算，表明正**司、正**司新疆分公司认可该工程已经竣工，应当按结算的价款5%质保金以外的工程款支付奎屯豫美居石业总汇2460359.2元（计算方法：2702343.9元-4839693.9元5%）。双方结算后，正**司新疆分公司奎屯新天地时代广场项目部向奎屯豫美居石业总汇承诺“于2015年2月6日支付1200000元，若不能按期支付，自2014年12月6日起开始计息，月息3%”，双方约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故应当赔偿奎屯豫美居石业总汇损失288000元（计算方法：1200000元3%／个月8个月）。双方在合同中未对律师代理费进行约定，故对奎屯豫美居石业总汇要求赔偿律师代理费损失的诉讼请求，不予支持。奎屯豫美居石业总汇要求赔偿邮寄送达费损失的诉讼请求，应予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，本案中正**司应当对其分公司的行为承担民事责任。

综上所述，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，原审法院判决：一、正见公司于判决生效后十日内支付奎屯豫美居石业总汇工程款2460359.2元；二、正见公司于判决生效后十日内赔偿奎屯豫美居石业总汇损失288000元、邮寄送达费293.2元；三、驳回奎屯豫美居石业总汇的其他诉讼请求。案件受理费18430元，由正见公司负担13500元，奎屯豫美居石业总汇负担4930元。

上诉人诉称

上诉人正见公司、正见**分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人所施工的工程至今尚有部分未完工，并且存在诸多质量问题；二、2014年12月24日被上诉人提供的正见**分公司奎屯新天地时代广场项目部对4幢石材幕墙工程量及价款的结算单，只是上诉人工地项目工程师敬开林草写的一份工程量，这张纸上明明写的是工程量，不是工程款，原审法院将工程量认定为工程款是错误的；三、2015年1月27日，正见**分公司奎屯新天地时代广场项目部给奎屯豫美居石业总汇出具的承诺书，是在被上诉人逼迫项目管理人员的情况下违心书写的；四、该工程至今尚未竣工验收，原审法院判令上诉人承担利息，既不符合事实，也不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人立即向上诉人提交本案所涉工程验收资料，并承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人奎**居石业总汇答辩称：一、《石材幕墙施工合同》系双方自愿签订的，被上诉人已按合同约定履行了施工义务。二、原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《石材幕墙施工合同》系无效合同符合法律规定。三、2014年12月24日被上诉人与上诉人之间形成的工程量核算单系验收、结算结果，原审判决结果客观、公正。四、2015年1月27日，上诉人给被上诉人出具了承诺书，但上诉人并未履行承诺，已构成违约，原审判令上诉人承担违约损失288000元客观、公正。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，一、上诉人正见公司新疆分公司的技术总负责人敬开林在被上诉人施工完毕后，于2014年12月24日对被上诉人所施工程进行了验收，并对该工程进行了结算。虽然敬开林书写的题目是《专业市场及步行街1#、12#、13#、131#楼外墙干挂石材工程量》，但其内容既包括工程量核定也包括工程款结算。上诉人仅以题目是工程量，就机械认为原审法院将工程量认定为工程款是错误的，显属认识错误。二、上诉人认为给被上诉人出具的承诺书是在受胁迫的情况下违心书写的，因没有提供证据予以证实，故本院不予采信。三、其余观点原审法院所作阐释合理、详尽，本院不再赘述。

综上，上诉人的上诉请求，无新的事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28789元，由上诉人浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十一日