张**与刘**、钟*等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人张**、钟*、钟**、钟友才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永丰县人民法院（2015）永*初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：钟友才要建新房，便与同村的钟**约定，由钟**负责砌墙，钟**邀同村的钟*一起砌墙，包工不包料。刘**从事浇筑楼面有一段时间，有自己的简易吊机，但没有建筑资质。钟**便将刘**介绍给钟友才浇筑楼面。钟友才与刘**口头约定，从浇筑一楼圈梁到三楼楼面共3000元报酬，浇筑完一层支付一层费用。刘**自带设备、人员，材料由钟友才提供，钟友才直接支付报酬给刘**。之后，刘**雇请张**为其拌料、推料等工作，日工资120元，刘**自带吊机进行楼面浇筑。刘**在三楼楼面架设一台简易吊机，由刘**操作，将一楼的水泥沙浆吊至三楼，张**在一楼拌料、然后推料、起吊，拌料与起吊地大约3米，吊完一车，刘**叫张**站开一边。2014年4月23日上午10时30分左右，当张**起吊完一车料后，去拌料，刘**在三楼的吊机刹车出故障未卡住，未将该车料吊至楼面，而坠落下来，砸在张**的身上，造成张**受伤。经永**民医院初步诊断，张**胸椎12爆裂性骨折，左胫腓骨开放性骨折。张**2014年4月23日至2014年6月11日在永**民医院住院治疗50天，医嘱建议2人护理，用去医疗费83023.14元。2014年9月3日至9月15日张**因左胫骨骨折术后骨不连住院治疗13天，用去医疗费3202.31元，并建议胫骨手术治疗。2014年9月17日至10月9日张**因左胫腓骨骨折术后骨不连、外固定架术后钉道感染、胸椎术后、膀胱结石术后住院治疗22天，共住院85天，用去医疗费27870.71元，张**另有检查费、挂号费、购药等共4669.87元，医疗费总共118766.03元。2014年6月25日至6月27日张**到南昌进行检查。刘**已支付张**30098元。2014年12月25日张**经吉**司法医学鉴定所鉴定：伤残九级，后续治疗费12000元，护理期限自损伤之日起至鉴定日前一日止。诉讼中，刘**申请司法鉴定，2015年7月9日江西天剑司法鉴定中心鉴定意见：张**九级伤残，后续治疗费12000元，误工期240日，护理期150日，与本案无关的医疗费5858.35元。刘**为此次鉴定支付交通费444元，鉴定费3800元。张**夫妻尚有一女张**（2003年6月29日生）需抚养，张**共有6个兄弟姐妹，母亲文**（1935年10月17日生）需赡养。张**受伤期间由其妻子、儿子护理。张**及其妻子、儿子、母亲、女儿张**均为农业户口。

一审法院确认张**的赔偿项目如下：1、医疗费118766.03元，经司法鉴定后续治疗费12000元，与本案无关的医疗费5858.35元，共124907.68元；2、误工费：张**经司法鉴定误工损失日为240日，张**系农业户口，其收入应参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算。根据江**计局发布的2014年度该行业的年平均工资为28991元，误工费为19062.58元（28991元∕年÷365天×240天）；3、护理费：张**经司法鉴定护理期限为150天，永**民医院疾病证明，张**由2人护理，张**住院天数为85天，护理人员均为农业户口，根据江西省2014年江西省居民服务和其他服务业年平均工资42746元，护理费为27520.85元（42746元／年÷365天×85天×2人＋42746元／年÷365天×65天）；4、住院伙食补助：按每天15元计算，1275元（85天×15元）；5、营养费：按每天15元计算：1275元（85天×15元）；6、交通费：张**的交通费330.2元，刘**申请司法鉴定交通费支付了444元，共774.2元；7、住宿费：张**到南昌检查，张**提供的1071元住宿费发票过高，2人住宿2晚酌情考虑480元；8、伤残赔偿金：张**系农业户口，九级伤残，根据根据2014年江西省农村居民人均年纯收入10117元，伤残赔偿金为40468元（10117元∕年×20年×20%）。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，将被抚养人的生活费计入残疾赔偿金，张**母亲文**超过75周岁且系农业户口，张**有6个兄弟姐妹，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定及江西省2014年农民生活消费年支出7548元，文**的赡养费为1258元（7548元／年×5年÷6人×20%）。张**女儿张**未满18周岁，系农业户口，其抚养费为5409.4元（7548元／年×7年2个月÷2人×20%）。残疾赔偿金为47135.4元。以上损失合计222430.71元。9、精神损害抚慰金：张**九级伤残，动过两次手术，对张**的精神和肉体造成了痛苦，核定为8000元。10、鉴定费：张**支付1600元，刘**支付3800元，共5400元。

一审法院认为

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第253条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中钟友才与刘**约定，由刘**自带人员和设备、劳力，为钟友才建房浇筑水泥楼面，浇筑三层楼面报酬共3000元。刘**以其人员，设备、技术完成房东即钟友才约定的浇筑楼面的工作，而不仅仅是提供劳务。因此，钟友才与刘**的这种约定属于承揽合同。刘**雇请张**为其工作。因此，刘**与张**属于雇佣关系，刘**系雇主，张**系其雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张**在提供劳务过程中，因刘**自带的吊车出故障吊车坠地而砸伤张**，刘**没有对自带设备的性能进行安全操作且作为雇主，应承担主要赔偿责任，以承担70%的赔偿责任为宜，即应赔偿张**155701.49元，品除其已支付30542元，刘**尚应赔偿125159.49元。张**在距离起吊点与拌料点在约3米的地方拌料，没有注意安全，存在重大过失，应自负一定的责任，自负10%的责任为宜。钟友才作为定作人，没有对承揽人的资质、技术等进行审查；根据《最**法院﹤关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定，定作人对承揽人的选任存在过失的，应承担一定的赔偿责任，以承担20%的赔偿责任为宜。即应赔偿张**44486.14元。至于精神损害抚慰金8000元，张**因受伤而致残，至今未痊愈，精神上受到了一定痛苦，刘**赔偿6000元，钟友才赔偿2000元。钟**、钟*在本案中对张**的损伤没有责任，在本案中不承担赔偿责任。据此，判决：一、刘**赔偿张**各项损失125159.49元；二、钟友才赔偿张**各项损失44486.14元；三、刘**赔偿张**精神损害抚慰金6000元，钟友才赔偿张**精神抚慰金2000元；四、钟**、钟*在本案中不承担赔偿责任；五、驳回张**的其他诉讼请求；案件受理费4595元，鉴定费5400元，共计9995元，由刘**负担6996.5元（已支付3800元），钟友才负担1999元，张**负担999.5元。

刘**不服一审判决，提出上诉，要求依法核减其应承担的赔偿款为76059.43元。其理由主要有：1、刘**为房东钟*才浇筑楼面是从钟*、钟*发手中分包过来的，并非直接从房东钟*才处直接承包，钟*、钟*发也应承担本案赔偿责任。2、张**是在前一车吊料未完全吊上顶的情况下，提前将另一车料推到吊机下，自身存在重大过错，其应只承担更多的责任。3、一审判决认定的护理费标准、精神抚慰金标准过高，应按2014年城镇私营单位居民服务业的年平均工资25931元计算护理费。张**仅第一次在永**民医院住院治疗有2人护理的医嘱，第二次在永**民医院和在赣南**附属医院的住院治疗没有需2人护理的医嘱，不能按2人护理计算护理费用。4、张**在本案事故中自身存在重大过错，8000元精神损害抚慰金过高。5、张**的伤残情况与医院医疗过失有关，张**第二次在永**民医院和在赣南**附属医院的住院都是因为治疗左胫骨骨折术后骨不连，此项病情不排除为医院医疗事故造成，应重新作出鉴定后，依法核减张**因治疗左胫骨骨折术后骨不连的费用。

张**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。其理由主要有：1、张**受伤系刘**提供的吊机出现故障，以及刘**未采取和提供有效的安全防护措施所致；2、张**住院治疗期间都有需2人护理的医嘱；3、张**受伤后先后三次住院两次手术，对张**的身体和精神造成了巨大的伤害和痛苦，根据张**的伤残情况，8000元抚慰金并不高。4、张**伤残是否系医疗过失所致和本案无关。

被上诉人辩称

钟*答辩称：刘**是从房东钟友才手上承包的工程，与其和钟**无关。吊机是刘**提供的，张**之所以被吊机砸伤是因为吊机本身就有问题。

钟*发答辩称：其和钟*并没有承包楼面浇筑事项，只承包了砌墙事项。本案事故主要是因为吊机刹车片坏了。刘**有责任和义务采取安全防护措施却没有采取，刘**应负主要责任，其不应承担本案责任。

钟**答辩称：张**被砸伤是因为吊机本身出了故障导致的，张**是刘**请来的，与其无关。浇筑楼面事项是由刘**承包的，钟*和钟**只承包砌墙。

综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审对本案责任划分是否恰当？2、张**住院护理费的计算标准是否过高，应否计算2人？3、精神损害抚慰金是否过高？4、刘**应否承担张**住院治疗左胫骨骨折术后骨不连的医疗费用？

二审期间，刘**向本院申请证人刘*、艾*出庭作证，以证实刘**承接的浇筑楼面事项是从钟*、钟**处转包而来和张**被吊机砸伤是因为其提前进入吊机操作范围。张**质证后认为，对两位证人证言真实性、关联性有异议。张**当时并未提前进入吊机操作范围。钟*、钟**质证后认为，对两位证人证言真实性、关联性有异议。本院认为，刘*、艾*作为现场帮工人员，其证言证实张**并非被吊机垂直砸伤，而是在离吊机垂直下落点一定距离处被砸伤，该部分证言，本院予以采信。刘*并非亲眼见证刘**与钟*、钟**商谈楼面浇筑转包一事，只是电话听说，且缺乏其他证据相互印证，对该部分证言本院不予采信；艾*证明刘**从钟*、钟**处按每层800元，三层共2400元结算楼面浇筑工作，与刘**自己陈述是从钟*、钟**处领取了3000元楼面浇筑款不一致，且只是事后听说存在转包事项，并不清楚刘**与钟*、钟**事前是否洽谈了楼面浇筑转包一事，对该部分证言本院不予采信。

本院查明

经审理查明，张**2014年4月23日至2014年6月11日在永**民医院住院治疗50天，永**民医院的疾病证明，载明护理人员为2人，但张**2014年9月3日至9月15日因左胫骨骨折术后骨不连在永**民医院住院治疗13天，并无永**民医院出具的应由2人护理的医嘱，2014年9月17日至10月9日在赣南**附属医院住院治疗22天，赣南**附属医院出具了应由2人护理的疾病证明，且该疾病证明有“1人护理”涂改为“2人护理”的痕迹，其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：关于刘**承接的浇筑楼面事项是否从钟*、钟**处转包而来的问题。刘**自述其完成三层楼面浇筑后共得钱3000元，结合房东钟友才楼面浇筑共花费3000元，结算给钟*、钟**的工钱不含楼面浇筑款项的陈述，可以认定刘**是直接从房东钟友才处承包了浇筑楼面工程，刘**与房东钟友才之间为承揽关系。

关于本案责任划分是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张**受雇于刘**从事浇筑楼面工作，在提供劳务过程中，因刘**自带的吊机出现故障坠地而砸伤了张**。对于正在提供劳务的张**而言，对吊机出现故障而坠地这一事实是难以预见的，刘**应当承担主要赔偿责任。当然，作为从事楼面浇筑工作具有一定经验的张**而言，应当遵守吊机操作流程，保持与上升和下降中的吊机一定的水平距离，张**在吊机尚未结束上升吊料过程时，提前进入吊机作业范围，没有尽到安全注意义务，一审判决张**自身承担10%的责任并无不当。

关于张**住院护理费的计算标准是否过高，应否计算2人的问题。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”张**住院期间，护理人员为其妻子和儿子，均为农村户口，且无固定收入，一审判决参照2014年江西省居民服务和其他服务业年平均工资42746元计算并无不当。赣南**附属医院出具的应由2人护理的疾病证明有“1人护理”涂改为“2人护理”的痕迹，无法查证事实真相，对该份疾病证明的关联性不予认定。张**第一次入永**民医院50天的住院治疗期间护理人员为2人，其后第二次在永**民医院住院治疗13天和在赣南**附属医院住院住院治疗22天，合计35天的护理人员应为1人。张**经司法鉴定护理期限为150天，护理费应为23422.47元（42746元／年÷365天×50天×2人＋42746元／年÷365天×35天＋42746元／年÷365天×65天）。

关于张**的精神损害抚慰金8000元是否过高的问题。张**因本案受伤致残，多次手术治疗，无论是肉体上还是精神上都受到了一定的痛苦，一审依据张**的伤残情况认定精神损害抚慰金8000元并无不当。

关于刘**是否应当承担张**住院治疗左胫骨骨折术后骨不连的医疗费用的问题。张**因本案事故受伤于2014年4月23日入永**民医院住院治疗，被诊断为胸椎12爆裂性骨折和左胫腓骨开放性骨折，并进行了手术治疗。刘**并未提供任何证据表明医院在治疗张**左胫腓骨开放性骨折过程中存在医疗过失，造成了张**左胫骨骨折后骨不连。刘**该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持永丰县人民法院（2015）永*初字第571号民事判决第三项、第四项和第五项；

二、变更永丰县人民法院（2015）永*初字第571号民事判决第一项为：刘**赔偿张**各项经济损失122290.62元；

三、变更永丰县人民法院（2015）永*初字第571号民事判决第二项为：钟友才赔偿张**各项经济损失43666.46元；

上述款项应在本判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4595元，鉴定费5400元，二审案件受理费1701元，共计11696元，由刘**负担8187.20元，钟友才负担2339.20元，张**负担1169.60元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十六日