广西壮族**区人民法院民事判决书（2013）青民二初字第307号民事判决书

审理经过

原告广**限公司（以下简称“友容公司”）诉被告周**、梁**及第三人中国工商银行**区分行营业部（以下简称“工**分行”）、中国工商**宁市新城支行（以下简称“工行新城支行”）担保合同纠纷一案，本院2013年2月17日受理后，依法由审判员唐**独任审判，于2012年4月17日公开开庭审理，原告委托代理人何*，两被告共同委托代理人韦**到庭参加诉讼，第三人工**分行、工行**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2008年5月16日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定被告购买原告开发的南**族大道凤岭段北面“英伦十八”X号楼A单元4XX号房，建筑面积133.32平方米，房屋总价人民币604073元，附件四《合同补充协议》第一条第二款第（2）款约定：付款方式为银行按揭，签合同时交纳首付款182073元，余款422000元为按揭贷款，于签合同次日起10日内办理完银行按揭手续。《合同补充协议》第一条第二款第（8）款约定：买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担保证责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之第二日起3个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本、息），如逾期，买受人应按所欠出代偿款项本、息总额的每日万分之五向出卖人支付逾期还款的违约金并承担出卖人为追索代偿款项而支出的律师费及差旅费等相关费用。买受人不能将上述代偿款项及相关费用按时偿还的，出卖人向买受人交房、向产权登记机关提交办理房屋权属登记所需的备案资料或为其办理房屋产权证的期限可以相应顺延。因被告属二次购房，经被告与原告协商同意，调整被告的购房首付款调整为人民币242073元，按揭款变为人民币362000元。2008年9月1日，被告与第三人、原告三方签订《个人购房借款／担保合同》，约定被告作为借款人向第三人借款人民币362000元，原告作为保证人为被告提供连带责任担保。《个人购房借款／担保合同》第二十三条约定：保证人承担保证责任的范围按下列第23.2种方式确定：保证人对本合同项下全部贷款本金、本息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有的其他应付费用承担连带保证责任。2008年9月2日，第三人向原告发放了按揭贷款362000元。放款后，被告明确表示拒绝归还贷款。故第三人要求提前收回贷款，原告将被告应还款项汇入被告名下专用于还贷款的账户，第三人对被告的还款账户进行了扣收。至此，原告作为保证人代被告偿还了367225.28元工行贷款本、息，具体如下：2008年11月27日偿还363616.49元；2008年10月31日偿还960.54元；2009年12月21日偿还2648.25元。被告在第三人处的该笔贷款已结清。被告应当偿还原告代被告向第三人代偿的贷款本息人民币367225.28元，并向原告支付违约金，违约金根据《商品房买卖合同》中《合同补充协议》第一条第二款第（8）款约定按日万分之五计算，从原告代被告还款的次日起3个工作日即从2008年11月30日起计算，直至清偿债务之日止。同时，根据《合同补充协议》第一条第二款第（8）款约定，被告应当支付原告为本案所付出的律师费。原告一直向被告追讨上述款项而未果，为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、被告偿还原告代被告向第三人工商银行代偿的贷款本息367225.28元；2、被告支付原告违约金（暂计）250000元（最终违约金为：从2008年11月30日起至本案判决执行终结、被告全部履行判决义务之日止，每日按367225.28元的万分之五计算。）；3、被告支付原告为本案所付出的一审律师费25000元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、《商品房买卖合同》、《备案证明》各一份，证明原、被告存在商品房买卖合同关系及权利义务（违约金约定本身并不高，只因被告恶意拖欠、违约时间长，强调注意补充合同第一条第二款、第八条的约定）；2、《英伦十八客户特殊要求申请表》一份，证明被告要求将购房首付款上调为人民币242073元，即按揭款相应调整为362000元；3、《个人购房借款／担保合同》一份，证明被告作为借款人向第三人借款人民币362000元，原告作为保证人为被告提供连带责任担保；4、第三人《证明》及工行转账《进账单》、工行转款凭证、《收条》，证明第三人放贷后被告从首期还款仅还款2600元，次月及第三个月都没有还款），第三人要求提前收回贷款，原告代偿了贷款本息，《收条》是为便于被告偿还我方代偿款，才由我方将被告已偿还的首期贷款还给被告；5、《关于支付违约金、偿还我公司代偿款项及接受房屋的通知》及其邮件存*、《解除商品房买卖合同通知》及其邮件存*、《退还钥匙、资料及领会所缴纳费用的通知》及《授权委托书》各一份，证明原告多次向被告主张权利；6、被告《关于支付利息的异议函》、《律师函》、《告知书》各一份，证明被告表示只愿归还原告代付的贷款本息，不愿意支付违约金；7、周**还贷计划表（银行出具，每月共计3600元左右），证明被告逾期还款事实；8、委托代理合同及发票，证明原告为本案一审支出的律师费用。

被告辩称

两被告共同答辩称：1、起算诉讼时效，原告起诉已经超过两年诉讼时效；2、原告在我方不知情且不会同意的情况下自行向银行代偿款项，我方不存在违约情况，对原告提前还贷（包括未到期贷款债务）的违约行为给我方造成的损失，我方保留追究违约责任的权利；3、《商品房买卖合同补充协议》约定的违约金极高，远远超出原告的实际损失，应当予以调整；4、原告自行先予代偿未到期的贷款的行为所造成的损失应当由其自行承担。

两被告对其辩解在举证期限内共同提供的证据有：1、《商品

房买卖合同》，证明原告、被告就商品房买卖作出的约定；2、《收据》（2008.5.16与2008.7.4），证明被告于2008年5月16日支付房款182073元，于2008年7月4日支付房款60000元；3、《个人购房借款／担保合同》、《借款凭证》，证明原告、被告及第三人工商银行就原告提供的担保，由被告向第三人工商银行申请贷款支付房款作出的约定，被告于2008年9月2日向原告支付房款362000元；4、存折，证明第三人于2008年10月2日起开始从约定的被告账户中扣款，被告并无违约行为，之所以第二期没有还款是因为原告通知银行要求提前还款，我方不断沟通，沟通过程中原告就代偿了，第三期还款时间还没有到原告就把本息全部还完了；5、原告《关于支付违约金、偿还我公司代偿款项及接受房屋的通知》，证明原告于2010年3月13日致函被告要求偿还代还款项并支付违约金（被告只能接受完全被动），还通知被告收房；6、被告《关于支付利息的异议函》，证明被告与2010年3月23日至函原告，主张自身不存在违约行为，拒绝支付利息、违约金，要求原告配合办理银行按揭贷款手续；7、《退还钥匙、资料及领会所缴纳费用的通知》，证明被告于2010年3月11日收到原告交付的房屋但物业公司以被告款项未付清为由要求被告将房屋返还；8、被告致南宁骏**责任公司《告知书》，证明被告于2010年9月26日致函物业公司、拒绝交还房屋，并向物业公司及原告主张自己为合法业主；9、《律师函》，证明被告发函原告表明并不存在违约情况不需承担违约责任，相反原告应承担逾期交房的违约责任；10、被告《关于支付逾期交房违约金的通知》、《国内特快专递邮件详情单》、《邮件全程跟踪查询单》，证明两被告于2011年7月25日再次致函原告要求其承担逾期交房违约责任，遭到原告拒绝；援用原告证据1中的《备案证明》，该证明的第二联本应为买受人持有，但原告一直持有也没有给银行，证据证明原告一直持有房产的相关证照，并要求我方先支付违约金后才未我方办理按揭贷款，我方只能接受。

第三人工**分行、工**支行未提交书面意见，亦未到庭参加诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人工**分行、工行**经本院合法传唤，既不提出书面答辩，也不到庭参加诉讼，应视为已放弃答辩和质证的权利。

本院查明

经过庭审质证，两被告对原告提交的证据1-3、6、8无异议，对证据4、7的真实性不认可，对证据5中《解除商品房买卖合同通知》及其邮件存根真实性不认可；原告对两被告提交的证据的真实性、合法性无异议。本院对双方当事人没有异议的证据予以确认。对双方有异议的证据，本院认为这些证据确与双方的诉辩事实具有一定的关联性，因此本院亦将其作为本案认定事实和划分责任的参考依据并在以下部分对其进行认定。

综合全案证据，本院查明如下法律事实：2008年5月16日，

原告与两被告签订了《商品房买卖合同》，主要内容为：两被告购买原告开发的南**族大道凤岭段北面“英伦十八”X号楼A单元4XX号房，建筑面积133.32平方米，房屋总价604073元，付款方式为银行按揭，签合同时交纳首付款182073元，余款422000元为按揭贷款……。合同签订后，原被告于同年5月24日进行备案。同年6月24日，经两被告与原告协商，同意调整两被告的购房首付款调整为人民币242073元，按揭款变为362000元。同年9月1日，原被告与第三人工商银行三方签订《个人购房借款／担保合同》，约定两被告作为借款人向第三人工商银行借款362000元，原告作为保证人自愿为两被告提供连带责任担保，买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担保证责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之第二日起3个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本、息）；如逾期，买受人应按所欠出卖人代偿款项本、息总额的每日万分之五向出卖人支付逾期还款的违约金并承担出卖人为追索代偿款项而支出的律师费及差旅费等相关费用……。次日，工商银行向原告发放了按揭贷款362000元。放款后，第三人工商银行因故要求提前收回贷款，原告作为保证人共代两被告偿还了367225.28元贷款本、息，其中，2008年11月27日偿还363616.49元；2008年10月31日偿还960.54元；2009年12月21日偿还2648.25元。两被告在银行的该笔贷款已结清。原告于2010年3月13日至2011年7月25日，多次通过发书面通知、告知书及律师函的方式向两被告追偿代偿款，均未果。2012年8月8日原告向本院提交诉状，要求两被告还款。本院于2013年2月17日立案受理。

本院认为

本案争议焦点为：1、原告是否已经合法取得了追偿权；2、原告的起诉是否超过了两年诉讼时效；3、双方约定的违约金是否过高、是否应予以调整。

本院认为：两被告与第三人工商银行、原告三方签订《个人购房借款／担保合同》，主体合格，内容合法，当事人的真实意思表示真实一致，属合法有效的合同，当事人均应按照约定履行合同义务。两被告向第三人工商银行按揭贷款362000元，原告作为保证人为两被告提供连带责任担保。银行放款后又因故提前收回贷款，而原告作为保证人共代两被告偿还了367225.28元工行贷款本、息，原告依法取得对两被告的债权，有权向其追偿。关于诉讼时效的问题，原告于2010年3月13日至2011年7月25日，多次通过书面通知、告知书及律师函的方式向两被告追偿代偿款，又于2012年8月8日向法院提交诉状，并未超过《民法通则》第135条规定的两年的诉讼时效。根据《合同补充协议》的约定，买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担保证责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之第二日起3个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本、息）；如逾期，买受人应按所欠代偿款项本、息总额的每日万分之五向出卖人支付逾期还款的违约金并承担出卖人为追索代偿款项而支出的律师费及差旅费等相关费用……。这是两被告与原告建立合同关系时自愿设定的承诺，属特别约定。由于两被告的违约，导致原告聘请律师向两被告追索而产生的律师费应由两被告承担。关于违约金的问题，原告的损失只是利息的损失，原告聘请律师向被告追索而产生的律师费由两被告承担后其他损失已经得到弥补，如果按照代偿款项本、息总额的每日万分之五来计算违约金，明显过高，既不符合法律规定权利义务对等的公平原则，也不符合我国违约金制度重在填平损失的适用原则。从平衡双方当事人权益的角度，原告要求被告支付违约金250000元，有失公允，应予调整，本案违约金的计算，应该按照中**银行同期贷款利率从2008年11月30日起计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告周**、梁**偿还原告广**限公司代偿的贷款本息367225.28元；

二、被告周**、梁**向原告广**限公司支付违约金（违约金计算：以367225.28元为基数，从2008年11月30日起至本案生效判决规定的履行期限届满最后一日止，按中**银行同期贷款利率分段计付）；

三、被告周**、梁**向原告广**限公司支付聘请律师的费用25000元。

本案案件受理费5111元，诉讼保全费3020元，由被告周**、梁**负担。此款原告已预交，由被告计入欠款中一并支付给原告。

上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁**民法院，同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费（收款单位：南宁**民法院，开户银行：中国农**溪分理处，账号：010201040000228），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年四月二十七日