张*与白*甲变更抚养关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人白*甲因变更抚养关系纠纷一案，不服宜州市人民法院（2014）宜民初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，审判员郑**和代理审判员黄**参加的合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。书记员刘**担任法庭记录。上诉人白*甲的委托代理人罗**，被上诉人张*及其委托代理人李**、蒋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告张*与被告白*甲在广东深圳工作时相识，并于年月日在河北省沧州市登记结婚，婚后张*怀孕并返回宜州市庆远镇与父母同住，于年月日在河池**民医院生育女儿白*乙，白*乙出生后在宜州市居住生活。2007年12月24日，张*在宜州市公安局为白*乙办理了户籍登记，张*与白*乙为一个家庭户，张*返回深圳工作后，白*乙的日常生活由张*的父母照顾，重大节日，张*与白*甲返回宜州市看望白*乙。2010年，张*以家庭矛盾为由向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求与白*甲离婚，2011年4月15日，深圳市龙岗区人民法院作出（2011）深龙法民一初字第1010号民事判决书，判决：不准张*、白*甲离婚。2012年，白*甲向法院起诉离婚，案件审理中，与张*达成了离婚协议，同年3月23日，深圳**民法院作出（2012）深福法民一初字第1279号民事调解书，主要内容如下：一、白*甲与张*自愿离婚；二、白*甲与张*的婚生女儿白*乙由白*甲抚养，张*无需支付抚养费；三、白*甲于2013年5月1日前一次性支付张*经济补偿款10万元。张*与白*甲离婚后仍在深圳市工作，白*乙与张*父母在宜州市庆远镇城区居住，并就近读书。因白*乙患，张*母亲多次带其到外地医院进行治疗，白*甲、张*共同承担医疗费用，白*甲以转账方式向张*及其母亲支付2.1万元医疗费。另查明，2014年7月21日白*甲与两个男子同乘一辆小轿车到宜州市庆远镇城区，10时30分，将当时在“金*午托”培训班学习的白*乙接走，白*乙被白*甲接走后，培训班的业主唐金*电话告知张*母亲李**，白*甲随后也短信告知李**将白*乙接走的情况。当日，唐金*、李**先后向公安机关报案并接受询问，唐金*陈述了白*乙从托儿所被白*甲接走的经过。李**在宜柳高速公路宜州城南入口收费处查看了车辆通行的监控录像后，向公安机关陈述了白*甲等人乘坐的车辆为本田雅阁小轿车，号牌为粤B。

一审法院认为

一审法院经审理认为：白*甲、张*在婚姻关系存续期间生育白*乙，虽然双方已离婚，但仍是白*乙的法定监护人，非法定事由，监护权不得撤销。张*提起本案诉讼，主张由自己直接抚养白*乙，白*甲不接受张*的请求，因此双方的争议属于变更抚养关系纠纷。双方当事人离婚时，约定由白*甲抚养白*乙，无需张*承担抚养费，抚养关系确定后，白*甲应当与张*协商将白*乙接到自己的住所地，承担抚养义务。但是，白*乙在二人离婚后，仍一直跟随张*及其父母在宜州市庆远镇居住、读书，患病时，是张*的母亲带白*乙到医院就医，表明张*履行法定监护义务并直接抚养白*乙的事实客观存在。白*乙年幼，与张*及外公外婆长期在宜州生活，住所地稳定，环境优良。虽然白*甲享有对白*乙直接抚养的权利，但其长期未与白*乙共同生活并承担管理、教育、照顾义务，影响了父女之间的亲情关系。至于白*甲支付的医疗费，属于其应承担的抚养义务，不能代替客观存在的监护事实。据此，从白*乙的成长和管理、教育角度考虑，由张*抚养更有利于白*乙的身心，张*请求变更白*乙的抚养权理由成立，应予支持。此外，白*甲从宜州接走白*乙并接到广东深圳，改变了白*乙的生活、学习环境，应当事前与张*协商，妥善处理抚养关系，但其在未告知张*和李**的情况下，擅自将白*乙接走是错误的，损害了张*及白*乙的合法权利，同时，亦给张*父母带来了伤害。白*甲提出自己未能直接抚养白*乙是由于张*的原因所致，并认为白*乙在深圳生活很快乐，愿意留在深圳，由于其提供的证据不能证明辩解的事实，理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条、最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第十条、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第十六条的规定，判决：白*乙随原告张*生活，由原告张*进行抚养。案件受理费100元，由原告张*负担。

上诉人诉称

一审判决后，上诉人白*甲不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判白*乙归上诉人抚养。本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有：一、2012年深圳市福田区人民法院的民事调解书已确认白*乙由上诉人抚养，这些年来，上诉人也一直与被上诉人协商，要求将白*乙带到身边抚养，但被上诉人一直拒绝履行民事调解书确定的义务，导致上诉人处于虽有抚养权却无法履行扶养义务的境地。上诉人一有空闲就从深圳奔赴广西探望女儿，并且不定期给予女儿抚养费，上诉人也已经履行了抚养义务。一审认定上诉人未尽扶养义务属事实不清，证据不足。二、上诉人曾于2014年7月通过邮寄方式向一审法院提交管辖权异议申请，要求将本案移送深圳市有管辖权的法院审理，一审法院于2014年8月通过邮寄方式将管辖异议裁定书送达给上诉人，但该份裁定书并未加盖一审法院公章。一审法院邮寄未加盖公章的民事裁定书明显违反诉讼程序。三、本案变更抚养关系的法律依据不成立，一审判决错误。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由有：一、上诉人与被上诉人离婚二年多来，根本没有履行过对白**的抚养、照顾义务，已经丧失了作为白**抚养人的权利。二、即使一审法院送达给上诉人的管辖异议裁定书漏盖公章，也不过是裁定书存在瑕疵而已，对本案程序及实体没有任何影响。

二审期间，上诉人白某甲提交署名为白某乙的书信一份，拟证明白某乙在深圳与上诉人生活的很好，希望与爸爸一起生活。

经质证，被上诉人张*认为，1、对真实性有异议，白*乙只有7岁，从信件内容看，应该是大人写好让她抄写的；2、与本案无关，本案是审理上诉人是否尽到了抚养义务。

本院认为

本院认为，1、二审时白*乙没有出庭作证，无法核实该书信的真实性；2、即使该信为白*乙所写，但白*乙尚未满8岁，属于无民事行为能力人，其所作的与年龄、智力不相当的证言，不能单独作为定案依据。综上，该证据本院不作为定案依据予以采纳。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，本案一审时共开庭审理两次，分别是2014年7月29日和2014年11月28日，第一次开庭时白*甲没有参加，第二次开庭时白*甲委托代理人参加，且并未对管辖问题提出任何异议。二审时，白*甲主张2014年8月一审法院邮寄送达给其的管辖异议裁定书没有加盖法院公章。还查明，白*甲与张*离婚后已再婚，与现任妻子生育有一个孩子。张*离婚后并未再婚，现在宜州上班，其父母在宜州城区有自己的住房。

综合当事人的意见，本案的争议焦点是：1、一审程序是否违法？2、白*乙的抚养权归谁享有？

本院认为：一、关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院第二次开庭审理时间为2014年11月28日，是在白*甲主张的收到管辖异议裁定书即2014年8月后的三个月，该次开庭白*甲不仅委托代理人参加诉讼，而且在庭审中并未对管辖问题提出任何异议，应视为其接受一审法院对本案的管辖，故即使一审法院送达的裁定书有瑕疵，但并未影响到白*甲相关权利的行使。白*甲主张一审程序违法没有法律依据，本院不予支持。

二、关于白*乙的抚养权归谁享有的问题。虽然白*甲与张*离婚时，协议由白*甲抚养白*乙，但并不影响张*根据实际情况的变化，请求法院变更白*乙的抚养权。对于子女抚养问题，应从有利于子女身心、保障子女的合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以处理。从本案已查明事实看，1、张*目前在宜州上班，有稳定的收入，日常均可照顾白*乙，张*父母在宜州城区有自己的住房，可以保障给白*乙一个良好的居住环境并接受较好的教育。此外，白*乙自出生后一直跟随张*的父母在宜州市城区居住生活，并就近读书。白*乙尚未满八岁，如由白*甲抚养，则要改变其目前的生活和居住环境，可能不利于其正常成长。2、白*甲现已再婚，并与现任妻子生育有一个孩子，而张*离婚后并未再婚，因此即使白*甲经济上可以负担，但在日常生活及感情上，不如张*照顾白*乙更周到。综上，一审判决变更白*乙的抚养权归张*享有有事实和法律依据，本院予以支持。白*甲主张白*乙应由其抚养没有依据，本院不予采纳。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人白**的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人白*甲负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月日