杨多英诉杜**施工合同案一审民事判决书

审理经过

原告杨**与被告杜**农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年11月4日受理后，依法由审判员宫**适用简易程序于2013年12月2日、2015年6月19日二次公开开庭进行了审理。原告杨**及其委托代理人李**，被告杜**及其委托代理人郑**、张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨*英诉称：2013年3月份，原、被告达成口头协议，由被告将自有的坐落在海林市新安镇X房屋翻建施工工程给原告，翻建面积200平方米，每平方米造价费1500元；如追加面积，有一平方算一平方（已实际为准）。施工方式：包工包料（但钢筋、水泥、机械设备除外）。施工范围包括翻建土建施工、普通装修、水电。被告按原告施工进度支付工程款。原告于2013年5月8日组织工人开工，施工期间，翻建房屋面积达260平方米，新增加了工程量有：锅炉房7平方米、车库25平方米、两个深水井、打水泥地面260平方米。当原告购进装修材料，进行到部分装修时，被告以拒付剩余工程款为由，于9月4日下午强行终止口头协议，要求原告离开，扣留原告施工物品及材料。并说：他自己干。原告被迫离开后，被告用原告剩余的装修材料，雇佣原告方的工人将装修完成。施工期间，被告支付部分工程款数额为23.7万元。经过原告预算，所施工的工程造价369623.38元，（减去被告提供的水泥款、钢筋款约5万元）。被告还应支付原告工程132623.38元。

诉讼请求：1、判令被告给付拖欠工程款132623.38元；2、判令被告返还：90多根方子（24元乘90u003d根2160元），1台3项震动棒电机（价值300元），1台电锤（价值500元），2项、3项防电线各100米（共800元），一包焊条（30元）。如不能返还，赔偿4240元，合计136863.38元；3、本案诉讼费由被告承担。

诉讼中原告变更，一、请求判决被告杨**给付*欠工程款157951.66元及逾期利息12636元（自2013年10月1日起至2015年5月1日止，按银行同期贷款年利率6%计算），合计：170，587.66元。2015年5月1日以后的利息，按银行同期贷款年利率6%标准计算，至工程款付清时为止；二、请求判决被告返还90多根方子（24x90u003d2160元）、1台3项振动棒电机（价值300元）、1台电锤（价值500元），2项、3项防电线各100米（共800元），1台锅炉压力表（150元），部分水暖件（300元），一包焊条（30元）。如不能返还，赔偿4240元；三、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告杜**辩称：1、原告不具有施工资质，双方订立的口头合同是无效的施工合同，根据最高院的建设工程施工合同的相关规定，没有施工资质，施工的工程不能达到施工合格的，施工人要工程款，不应得到法律的支持；2、原告没有施工资质，实际施工中导致工程质量严重不合格，存在屋顶漏水、下线不合理，无法装修，房屋两头相差18公分，南口相差18公分、房顶不正等。原告施工中没有按照标准施工，找老年人进行施工，并告知工人糊弄就行；3、原告起诉与事实不符，原、被告协商是包工包料，每平方1250元，原告所述的价格不符、原告所述翻建面积不符。原告多次找被告保证施工后达到施工要求，为其办理房屋产权证书；4、原告是包工包料的，实际中原告用质量不好的材料，不得以被告才投入了相关的施工材料。被告与2013年9月15日接下了该工程，被告投入的各项材料等费用180467元。不是原告所说的垫付了5万元。房屋质量不合格，无法使用。被告投入了人力物力；5、被告要求原告的工程是施工图纸及工程治疗验收报告。双方对该工程进行清算后，支付原告工程款或返还被告工程款。

鉴定的内容明确认定了原告所施工的房屋的不合格部分，根据鉴定第七项的意见，一共有三个内容，海林市新安镇XZ存在渗漏现象，南北向墙体间距最大的差值为25厘米，东西向差值为74厘米，防水工程不合格等，预计修复费用25761.44元。房屋质量存在问题，质量不合格，我们要求房屋修复合格为准，对房屋质量不合格的修复合格，对房屋的鉴定，原告申请鉴定，鉴定中没有做防水，我们补充鉴定，营业面积不认可，鉴定书上是260平方米，营业面积是240平方米。原告没有把工程施工到竣工，后期被告对房屋没有完工部分投入19万多才使用，要不然使用不了。

审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：

证据一、工程项目总造价汇总表及分项表各一份，证明原告施工的工程项目经原告计算总造价为419623.38元，其中包括车库造价25736.72元、室外地面造价10357.31元、锅炉房造价19176.31元、渗水井造价8262.40元、营业用房造价356090.64元。

被告杜**对形式要件有异议，是原告单方的行为，不是相关部门对该工程所作的预算。各个项目与实际不符，由于原告的原因该工程没有实际完工。

证据二、收条及收据共3张、明细表2张，证明原告在施工中支付石头款36800元，装饰材料9865元。

被告杜**认为，该收据与被告无关，原、被告之间达成协议是原告包工包料，施工中被告已经支付了原告237000元，该材料的花费与被告无关。

证据三、1、博远陶瓷批发仓提货单及证明一份，共两页。2、福兴陶瓷装饰城货单一份，共一页。3、刘*出具的收据一份，共一页。4、海林市振兴锅炉水暖批发收据一份及批发单四份，共五页。（以上第三组证据共十页。）证明：1、原告施工中购买瓷砖费用23450元、腰线等费用236元、大理石费用300元。此三项装饰材料费用合计：23986元。（注：与证据二中的装饰材料款9865元相加，共计装饰材料款33851元）；2、原告购买锅炉花费1万元，锅炉配件费用10766元，烟筒费用1800元。

被告杜**认为，因为是包工包料，上述费用是包括在总工程价款内。

证据四、证人路培功证言，证明，原告为被告建饭店时雇我管理现场，原、被告口关协议，每平方米1500元，锅炉房、车库、渗水井、周边地面另算。

证人许**证言，我们给原告干活了，在新安镇给被告盖酒店，干了2-3个月，干完活以后我回来前在被告家喝的酒。

被告杜**认为，二位证人证明每平方米1500元有异议，该工程都完工了有异议，原、被告约定的是1250元每平方米，被告承诺房屋建成后负责办理产权证及土地证，1250元每平方米包括二层阁。

对原告提供的证据，本院认为：证据一、原、被告双方对工程造价委托黑龙江**法鉴定所进行了鉴定，应以鉴定结论为依据，对此，本院不予采信。证据二、证据三，原告诉状称是包工包料，施范围包括普通装修，本院不予采信。证据四，该工程已经经过鉴定，应以鉴定结论为依据，对二位证人证言，本院不予采信。

被告杜**为支持自己的主张，向法庭举证如下：

证据一、收据5份，证明原告给被告施工过程中被告支付给原告工程款237000元。

原告杨**无异议。

证据二、视频资料一份、照片12张、照相收据1份花费120元，证明原告施工的工程严重不合格，棚顶漏水、房屋一头宽一头窄相差18厘米、门口相差8厘米、电线裸露、下线不合理，原告雇佣的工人都是老年人，没有施工资质。通话录音中原告与工人说施工糊弄糊弄就行，原告说施工完后给被告办理房产证及土地证，被告说给原告1.3万元办理房照的费用。

原告杨**认为，下线乱与我无关，是属于装修的活。我买的装饰材料，是被告卸车的，地砖是我买的，且地砖的活都干完了。我施工的房屋合格，我是说了办房照，是说可以帮助被告办理房照。房屋主体完工，被告请我的工人参加喝酒，我没有在场。1.3万元没有给过我。

证据三、票据12张，合计金额180467元。证明由于原告施工不合格，后续施工都是被告自己施工，并投入的原材料等各项费用。原告施工期间被告投入的温春水泥、钢筋、勾机等。

原告杨**认为，1、形式要件及真实性、证明问题均有异议。该证据系白条不是正规发票，即使有证人，但是没有证人的身份证，且没有出庭作证，无法证实真实性；2、原告施工是合格工程，被告已经使用了该房屋，如未验收发包方擅自使用的，如以房屋部门质量为不合格为由要求承包人承担责任的，人民法院不应支持；3、由于被告在原告即将装修时拒绝原告装修，由此产生的一切装修损失及其他损失均由其自行承担与原告无关。

证据四、票据4张，证明在原告施工期间，因为原告没有施工结束，存在质量问题，自行投入装修及施工费用19375元。

原告杨**对形式要件及真实性、证明问题均有异议。1、该证据系白条不是正规发票，即使有证人出具的收条，但是没有证人的身份证，且没有出庭作证，无法证实真实性；2、原告施工是合格工程，被告已经使用了该房屋，如未验收发包方擅自使用的，如以房屋部门质量为不合格为由要求承包人承担责任的，人民法院不应支持；3、由于被告在原告即将装修时拒绝原告装修，由此产生的一切装修损失及其他损失均由其自行承担与原告无关。

证据五、证人张**证言证实，开工前一起吃饭，原、被告说每平方米1250元大包。证人付从喜证言证实，开工前原、被告一起喝酒，我也在场，原告喝酒前说每平方米1250元，原告盖的房屋有质量问题，房屋两头相差18厘米。证人韩美军证言证实，原告承包被告的活，我的沙子钱没有给我，被告付给原告25万元，原告没有给我钱。

原告杜**有异议，原告未与前二位证人一起饮酒，未谈工程单价问题。第三位证人所述房屋存在缺陷，应以实际勘查为准。

对被告杜**提供的证据，本院认为：证据一，原告无异议，本院予以采信。证据二，照相收据1份花费120元，被告为了证明该房屋存在质量问题，因被告经法庭释*，在规定的时间内未提出反诉申请及补充鉴定申请，示为放弃权利。被告称给原告1.3万元办理房照的费用，原告不认可，被告又没提供证据证明，本院不予支持。证据三、证据四，因被告经法庭释*，在规定的时间内未提出反诉示为放弃权利。本院不予支持。证据五、三位证人的证言，因为已经经过鉴定，应以鉴定结论为准，原、被告双方已经认可被告支付原告237000元，对三位证人的证言，本院不予采信。

根据原告的申请本院出示黑龙江中和力得尔司法鉴定意见书一份，补充鉴定一份，鉴定费5000元，证明房屋总价款为410108.75元，其中包括营业用房，1、工程造价为37736.65元；2、锅炉房工程造价为19445.99元；3、车库工程造价为25380.06元；4、两个深水井工程造价为10525.12元；5、室外水泥地面工程造价为17020.93元。

原告杨**无异议。

被告杜**有异议，对营业用房的面积与事实不符，营业用房是饭店房屋240平方米，鉴定是260平方米。

根据被告的申请本院出示黑龙江中和力得尔司法鉴定意见书一份，鉴定费6000元，证明：1、海林新安镇鑫艳大酒店屋面存在渗漏、结露现象；2、营业用房屋顶几何尺寸存在一头宽、一头窄的现象，其南北向墙体间距最大差值为35MM，东西向墙体间距最大差值为74MM；3、该房屋面积保温、防水分项工程施工质量不合格，砌体分项工程存在几何尺寸偏差缺陷，装饰装修工程存在质量缺陷，需安建议修复方案进行修复，其修复费用预计为25761.44元。

原告杨**无异议。

被告杜**对第二项有异议，没有做出相应的修复方案和修复费用，我们认为影响使用，影响我们接二层，没有对相应的修复和费用作出数额。

对上术鉴定结论，是双方当事人在海林市人民法院枝术室抽取的鉴定机构，鉴定程序合法，被告对鉴定意见有异议，要求补充鉴定，但在规定的时间内没有提交补充鉴定申请及内容，示为放弃权利，该鉴定具有合法性、真实性、关联性，本院对此鉴定予以采信。

本院查明

根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：

2013年3月份，原、被告达成口头协议，由被告将自有的坐落在海林市新安镇鑫艳大酒店房屋翻建施工工程承包给原告，原告没有施工资质。施工方式：包工包料（但钢筋、水泥、机械设备除外）。施工范围包括翻建土建施工、普通装修、水电。被告按原告施工进度支付工程款。原告于2013年5月8日组织工人开工，施工期间，翻建房屋面积达260平方米，新增加了工程量有：锅炉房7平方米、车库25平方米、两个深水井、打水泥地面260平方米。主体工程结束，施工期间，被告支付部分工程款数额为237000元。被告杜**提供的钢筋、水泥款经鉴定为49008.09元。经鉴定修复费用25761.44元。被告提出质量问题，鉴定特别事项说明，“房屋一头宽，一头窄相差10公分，南北门口相差8公分”问题。认为该质量问题不影响房屋的结构安全和使用功能。故未作出相应的修复方案和修复费用。

被告于2013年10月份使用该房屋。

黑**中和力**司法鉴定意见书一份，补充鉴定一份，鉴定费5000元，证明，房屋总价款为410108.75元，其中包括营业用房，工程造价为37736.65元，锅炉房工程造价为19445.99元，车库工程造价为25380.06元，两个深水井工程造价为10525.12元，室外水泥地面工程造价为17020.93元。

黑**中和力**司法鉴定意见书一份，鉴定费6000元，证明1、海林新安镇鑫艳大酒店屋面存在渗漏、结露现象；2、营业用房屋顶几何尺寸存在一头宽、一头窄的现象，其南北向墙体间距最大差值为35MM，东西向墙体间距最大差值为74MM；3、该房屋面积保温、防水分项工程施工质量不合格，砌体分项工程存在几何尺寸偏差缺陷，装饰装修工程存在质量缺陷，需安建议修复方案进行修复，其修复费用预计为25761.44元。

本院认为

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包人未取得建筑施工资质的建设施工合同应认定无效。原告杨**没有施工资质，被告杜**将建设工程发包给没有资质的原告杨**，该施工合同应为无效合同。建设工程未竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。经评估争议房屋总价款为410108.75元，其中包括营业用房工程造价为37736.65元，锅炉房工程造价为19445.99元，车库工程造价为25380.06元，两个深水井工程造价为10525.12元，室外水泥地面工程造价为17020.93元。被告支付施工款237000元，被告提供的钢筋、水泥款经鉴定为49008.09元，经鉴定修复费用25761.44元。上述三项费用应予扣除。

原告施工中购买瓷砖费用23450元、腰线等费用236元、大理石费用300元。此三项装饰材料费用合计：23986元。（注：与证据二中的装饰材料款9865元相加，共计装饰材料款33851元）；2、原告购买锅炉花费1万元，锅炉配件费用10766元，烟筒费用1800元。上述费用，因原告是包工包料，原告诉状中称施工范围包括普通装修，本院认为，上述费用都应包括在施工

主体及普通装修范围内，原告主张上述费用，本院不予支持。

原告要求被告返还：90多根方子（24x90u003d2160元）、1台3项振动棒电机（价值300元）、1台电锤（价值500元）、2项、3项防电线各100米（共800元）、1台锅炉压力表（150元）、部分水暖件（300元）、一包焊条（30元）。如不能返还，赔偿4240元。因原告没有提供证据证明上述物品由被告负责保管，现要求被告返还，没有证据证明，本院不予支持。

被告提供的照片12张、照相收据1份花费120元。票据12张，合计金额180467元。票据4张，自行投入装修及施工费用19375元。上述费用，因被告经法庭释明，要规定的时间内未提出反诉，对此，本院不予支持。

被告在审理中要求鉴定部门补充鉴定，但在规定的期限内未提交鉴定申请，示为放弃权利。

房屋总价款为410108.75元，扣除被告杜**支付的工程款237000元、钢筋、水泥款49008.09元、修复费用25761.44元，剩余98339.22元。被告杜**应当支付给原告。

逾期利息自2013年10月1日起至2015年5月1日止，按银行同期贷款年利率6%计算20个月为9840元，应予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十一条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杜**于本判决发生法律效力后10日内给付原告杨**工程款98339.22元，利息9840元（自2013年10月1日起至2015年5月1日止），2015年5月1日以后的利息按中**银行同期贷款年利率6%计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；

二、判决驳回原告杨**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3796.56元，减半收取1898.28元，原告杨**自行负担680元，被告杜**负担1218.28元。原告支付的鉴定费用5000元，由原告杨**负担，被告杜**支付的鉴定费6000元，由被告杜**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月三十日