全州县湘**限责任公司与桂林市国有资产投资经营有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人全州县湘山房**限责任公司（以下简称湘**司）因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第996号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成由审判员邹**担任审判长，审判员唐*、代理审判员毛**参加的合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。书记员邢**担任记录。上诉人湘**司的法定代表人马*，被上诉人桂林市国有资产投资经营有**（以下简称国**司）的委托代理人丘**、唐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2005年8月8日，桂林**总厂作为甲方与湘**司作为乙方签订《桂林**总厂生活区合作开发合同书》，该合同约定：甲方按规划新建的全部商业门面约4565m2为抵押物，向乙方借款1800万元。还款期限为门面及第一期职工集资建房交付使用后五个月。若届时不能按期还款，则新建商业门面约4565m2全部归乙方所有，由乙方自行处置，处置的费用及收益均归乙方；在施工建设中，凡属甲方承担费用的工程，甲方应按政策的规定及时足额地向乙方拨付工程进度款；乙方负责垫付资金，按规划和设计图纸建设全部门面及门面范围内的公共面积、门面之底层（或架空层）以及直接为门面服务的配套设施；凡经双方协商一致，确认为将所有权交由乙方处置的面积和设施，其所有的费用均由乙方承担；已确认交由乙方处置的门面，在乙方已承担建设成本后，乙方另按实际所得面积，以2000元／m2（建筑面积）的综合价格向甲方支付预购门面款后，则该门面完全归乙方所有。以后的处置、花费和收益均归乙方。

2007年3月8日，桂林**总厂作为甲方与湘**司作为乙方签订《桂林**总厂生活区合作开发合同补充协议》，该《补充协议》第二点约定：双方再次重申，同意将《桂林**总厂生活区合作开发合同书》约定甲方向乙方支付工程进度款更改为甲方直接向施工方支付工程进度款。门面工程款按工程进度由乙方转入甲方账户，再由甲方支付给施工方；该《补充协议》第三点约定：门面工程预算款总额按《桂林**总厂生活区合作开发合同书》中“四”的规定确定，即全部门面及门面范围内的公共面积、门面架空层及直接为门面服务的配套设施的工程预算款总额（包括前期费用）由乙方负责垫付。门面建设成本为建筑面积每平方米1300元，门面架空层建设成本为建筑面积每平方米700元。按照设计图纸粗略计算，门面建筑面积2836平方米；门面的架空层建设成本为建筑面积每平方米700元。所以，门面预算款为369万元（四舍五入到万元，下同），门面架空层预算款为54万元，两项合计门面工程预算款总额为423万元。门面工程预算款总额，没有包括应该由门面承担的工程建设中因基础建设、图纸修改、高压线缆改造所增加的建设费用。所增加的这一部分费用在决算时按甲乙双方达成的协议进行分摊；该《补充协议》第四点约定：门面工程（包括架空层）款的支付办法：工程封顶（以工程施工监理公司确认为准）之后，乙方向甲方支付的工程款达到工程款预算款总额（423万元）的90%，即381万元，减去乙方已经向甲方支付的96万元，乙方实际需再支付285万元给甲方。

另查明，双方签订协议后至2007年11月26日，被告支付用于该项目的建设，共计731万元。该项目除8-9栋连接体尚未完成，其余基本完工，未通过综合验收。

再查明，2008年4月11日，桂林市人民政府市政函（2008）17号桂林市人民政府关于武汉瑞**限公司承债式收购桂林**总厂有关问题的批复第八点第（四）项：鉴于桂风总厂评估资产中有1812万元不良资产，为帮助公司减轻负担，同意所剥离的360万元负债由桂林市国有资产经营公司从收回的该集资建房经营项目的门面处置收益中负责偿还；该批复第九点：桂风总厂未纳入本次改制范围的国有资产移交桂林市国有资产投资经营公司。2008年5月28日，桂林市国有资产投资经营公司作为接收方与桂林**总厂作为移交方签订了资产移交协议，移交方移交给接收方的非经营性资产（含七里店一号新6、7、8、9栋一、二层门面及架空层），总价值为4461.12万元。2008年6月19日桂林市人民政府国有资产监督管理委员会下发市国资发（2008）30号文，关于桂林**总厂资产划拨的通知第二点：你厂已纳入本次改制评估资产范围的非经营性资产4461.12万元划拨给市国有资产投资经营公司；该通知第四点：你厂未纳入本次改制范围的国有资产移交给桂林市国有资产投资经营公司。2008年10月8日，桂林市国有资产投资经营公司更名为桂林市国有资产投资经营有限公司。

又查明，2009年12月29日，该院查封了被执行人全州县湘山房**限责任公司坐落于桂林市七里店1号5、6、7、8、9栋第1、2层共计3146平方米的商业门面。现已拍卖该商业门面。

由原**公司申请，该院委托广西建信建设项目**公司对桂**总厂生活区相关门面的工程实际造价进行鉴定，该公司出具［桂］建信造鉴字（2013）03号鉴定报告，鉴定结果为桂林**总厂生活区相关门面5-8栋、9栋楼及其相应连接体一、二层门面总面积为3021.03m2，实际总造价为4318741.19元（3619168.44元＋298799.14元＋400773.61元）。原**公司以被告湘**司未按照合同约定支付门面收益费、门面建设前期费用等起诉上诉人湘**司，请求法院判令被告按照合同约定支付原告1050万元（包括：门面受益金599万元、门面建设成本574.56万元、分摊前期费用469.31万元、办证费用164.3万元，总计1807.17万元，其中被告已支付了731万元），并负担本案诉讼费用。被告认为按照合同约定，其应给付原告款项6976787.88元，被告已实际支付731万元，原告存在违约行为，故被告提起反诉，请求法院判令：1、反诉被告返还反诉原告多支付的门面款333212.12元；2、反诉被告赔偿反诉原告的期待利益损失2835984.88元；3、反诉被告按《补充协议》约定交付给反诉原告门面下面的770m2架空层；4、反诉费用由反诉被告负担。

一审法院认为

一审法院审理认为：桂林**总厂与被**公司签订的《桂林**总厂生活区合作开发合同书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，属有效协议。双方在这之后签订的《桂林**总厂生活区合作开发合同补充协议》也是双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，属有效协议。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。桂林市人民政府国有资产管理委员会已于2008年6月19日将桂林市七里店路1号的商业门面及架空层划拨给桂林市国有资产投资经营有限公司，故该商业门面及架空层属于桂林市国有资产投资经营有限公司所有，因该商业门面及架空层已作为被告的财产被执行拍卖，根据《合作开发合同书》及《补充协议》，被告应支付原告相应的门面建设成本及购门面款。根据鉴定报告，桂**总厂生活区相关门面5至8栋、9栋及其相应连接体一、二层门面总面积为3021.03m2，合同约定被告以2000元／m2的综合价格向原告支付购门面款，故被告应支付原告购门面款6042060元（2000元×3021.03m2），又该项目的实际造价（含实际发生的前期费用）为4318741.19元，被告应支付原告购门面款及该项目的实际造价款共计10360801.19元，被告已支付该项目的工程款731万元，故被告还需支付原告3050801.19元（10360801.19-7310000）。原告诉求的办证费用未提供证据证实，该院对该费用不予支持。对反诉原告要求反诉被告返还其多付的门面款，无事实依据，该院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿其期待利益损失及交付门面下770m2架空层的诉讼请求，因该项目未竣工时已作为被告的财产被执行拍卖，且其未提供证据证实，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被**公司支付原告国**司3050801.19元；二、驳回原告国**司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湘**司的诉讼请求。本案收取本诉案件受理费84800元（原告已预付该院），财产保全费5000元（原告已预付该院），由本诉原告国**司负担53594元，本诉被**公司负担36206元。本案收取反诉案件受理费16292元（反诉原告已预付该院），由反诉原告湘**司负担。本案的鉴定费用100000元，由被**公司负担。

上诉人诉称

上**山公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决违反法定程序。被上诉人没有在法定期限内向法院提出对工程实际造价进行鉴定，而是在一审庭审中提出要求进行鉴定。《桂林**总厂生活区相关门面工程造价鉴定报告》出来后，上诉人依法提出了书面异议并请求对鉴定存在的严重问题重新鉴定，一审法院不予采纳。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决把实际只做了基础的8栋与9栋连接体391.202m2也计入建好的建筑面积2629.824m2里去。实际上双方当事人一致明确只做了基础的8-9栋连接体391.202m2不按成品计算。一审判决增加了上诉人向被上诉人支付的门面收益金782404元（即2000元×391.202m2）。2、应当单列的6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价400773.61元，一审判决直接加到实际总造价4318741.61元里去，其结果是增加了上诉人应向被上诉人支付的工程造价款。实际上双方当事人一致明确6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价单列，归属谁就由谁承担该笔建安造价。按2007年3月8日双方订立的《补充协议》第三条约定，该6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层上诉人已经实际支出了工程款，现一审判决上诉人还应向被上诉人支付该单列建安造价400773.61元，该单列的架空层建筑没有被拍卖，一审判决却认定拍卖的事实，以上合计，一审法院错误判决上诉人多付给被上诉人1183177.61元（即：78240元＋400773.61元）。三、一审判决反诉部分认定事实错误。1、该项目5-8栋楼（含6、7、8栋楼增加的二层架空层770m2）及5-6栋楼连接体、6-7栋楼连接体、7-8栋楼连接体，于2008年6月5日通过了建筑工程质量竣工验收合格。上诉人已经在一审中提供了这部分工程竣工合格的《建设工程质量竣工验收意见书》、根据国发【2O04】16号国务院令第248号文件精神，桂林**理局于2007年9月19日下发了市房（2007）61号《桂林**理局关于取消房屋竣工综合验收的通知》，明文取消了综合验收程序，而一审判决仍认定“未通过综合验收”，并以此免除被上诉人在2005年8月8日合同中第四条第6④项中应承担的交付门面的责任。由于被上诉人以双方签订的《合同书》无效为由拒不交付门面及不愿进行结算，上诉人不得已于2007年提起诉讼，桂林**民法院和桂林**民法院均认定该《合同书》有效。一审判决以该部分建筑没有完工已经拍卖为由，为被上诉人开脱责任是没有事实和法律依据的。被上诉人应交付给上诉人门面下的已经完工的770m2架空层，根本不在拍卖的范围之内，一审判决罔顾事实称架空层已作为被告（上诉人）的财产被执行拍卖而不支持上诉人的反诉请求显失公正。实际上在另一案件中，2O11年6月16日，桂林**民法院依法对己通过了建筑工程质量竣工验收合格的5-8栋楼及5-6栋楼连接体、6-7栋楼连接体、7-8栋楼连接体一、二层商铺及只做了基础工程的8-9栋楼连接体以现状公开拍卖。拍卖内容并未包括6、7、8栋楼增加的二层架空层770m2。2、上诉人反诉要求被上诉人赔偿期待利益损失依据的是双方当事人2005年8月8日签订的《合同书》和2007年3月8日签订《补充协议》。合同签订后，上诉人于2005年8月17日按约定支付预购门面款定金200万元，同年12月5日按约定又支付了60万元，2006年又按《合同书》约定支付了96万元工程款。《补充协议》第三条明确了上诉人应得门面面积2836m2和门面架空层面积770m2，第四条明确了上述门面工程（包括架空层）款总额为423万元及其支付办法。上诉人按时支付了门面工程款285万元。后上诉人在双方未结算的情况下于2007年11月26日又支付给了甲方90万元。上诉人在此项目中按约定先后实际投入门面资金731万元，全面履行了《合同书》和《补充协议》规定的义务，没有任何违约行为。因被上诉人违约未按时向施工单位支付应付工程进度款，造成8-9栋楼连接体1-2层只做了基础工程。依据《众益房地产评估事务所有限公司》出具的《房地产评估报告》，其中5、6、7、8、9、5-6栋连接体、6-7栋连接体、7-8栋连接体评估价为一层铺面为11970元／m2，二层铺面均为5335元／m2，而8-9栋连接体（烂尾工程）评估价仅为755583元，对比其它连接体的评估价，给上诉人造成直接经济损失3169197元。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人支付被上诉人1867623.58元；3、反诉部分判令：被上诉人赔偿上诉人的期待利益损失2835984.88元和将门面增加的架空层770m2交付给上诉人；4、本案本诉、反诉一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，一、被答辩人在履行《合同书》和《补充协议》的过程中未履行主要合同义务，构成重大违约，依法不能取得相应的合同权利。《合同书》中双方约定，桂风总厂提供土地，被答辩人提供资金，共同对桂风总厂生活区进行合作开发。《合同书》第二条约定，被答辩人提供的资金方式是，桂风总厂向被答辩人借款1800万元，还款期限为门面及第一期职工集资建房交付使用后五个月，期间不计利息。《合同书》在第三和第四条对被答辩人借款1800万元的对价进行了约定，即被答辩人如能向桂风总厂借款1800万元，桂风总厂承诺将新建门面扣除建设成本和相关税费外，以每平方米2000元价格出售给被答辩人。《补充协议》第二条约定了由桂风总厂直接向施工单位支付工程款，被答辩人应将原约定的借款先转入桂风总厂帐户，以满足项目工程进度的需要。但被答辩人除了在答辩人接手项目前投入了731万元之外，未以任何形式再投入资金，答辩人接手项目后，多次与被答辩人沟通，要求被答辩人按合同约定以借款形式再投入资金1069万元，以便答辩人及时支付工程的各种款项，加快推进桂风总厂生活区项目建设，并承诺如果被答辩人投入的资金全部到位，答辩人将按《合同书》约定将集资房门面预售给被答辩人，但被答辩人一直不予理睬。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定即“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。被答辩人的行为已构成根本违约，答辩人依法不能取得《合同书》中所约定的合同权利，被答辩人的反诉没有事实和法律依据。二、七**民法院将本案诉讼门面视为被答辩人的财产进行拍卖的行为不能改变被答辩人未取得《合同书》、《补充协议》的合同权利的事实。因被答辩人未履行主要合同义务，且双方的合作项目尚未结算，该门面的权属未发生转移，该门面仍属国有资产。2011年6月6日七**民法院将本案涉案门面作为被答辩人的财产拍卖时，对七**民法院错误将该门面视作被答辩人的财产予以拍卖的决定，答辩人曾多次以各种方式提出异议。为此，七**院建议答辩人通过诉讼方式解决因法院的拍卖行为可能造成的国有资产损失问题。虽然本案涉案门面法院当做被答辩人的财产己被拍卖，但被答辩人未履行合同主要义务，不能取得合同权利的事实并未改变。三、本案应仅就法院已拍卖的门面进行结算，被答辩人任何超出拍卖范围的诉讼主张均不符合《合同书》、《补充协议》的规定，并必然会侵害答辩人的合法权益，造成国有资产的流失。本案的诉讼是法院拍卖了尚属于答辩人财产之后的善后措施，对于答辩人来说，纯属无奈之举。被答辩人在明显存在合同违约的情况下还诉请主张合同权利显然有违诚实信用原则，被答辩人的主张没有事实和法律依据。四、被答辩人认为8栋与9栋楼连接体不应计入建筑面积，6-8栋、9栋楼及其相应的连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价不计入工程总造价不符合本案事实。依据《合同书》、《补充协议》的约定，8栋与9栋楼连接体作为门面面积的一部分，其建设成本均应当由被答辩人承担，如门面归被答辩人所有，被答辩人应当按2000元／m2向答辩人支付门面收益金，由于门面的建设成本由被答辩人承担，6-8栋、9栋楼及其相应的连接体变更增加商铺下架空层及过道是用于支撑6-8栋、9栋楼及其相应的连接体变更增加商铺主体的，该架空层系直接为6-8栋、9栋楼及其相应的连接体变更增加商铺服务的，因此，该部分工程的建安造价依法应当加到实际总造价中，被答辩人认为不应计入工程总造价不符合事实，鉴定机构对工程造价作出的《鉴定报告》是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

上**山公司对一审查明的事实提出以下异议：1、一审判决认定“该项目除8-9栋连接体尚未完成，其余基本完工，未通过综合验收”错误，实际上该项目不需要综合验收，5-8栋楼已通过建设工程质量竣工验收，即施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位、建设单位的五方验收；2、一审判决认定“2009年12月29日，本院查封了被执行人全州县湘山房**限责任公司坐落于桂林市七里店1号5、6、7、8、9栋1、2层共计3146平方米的商业门面”的事实，遗漏了该3146平方米包含8-9栋在建连接体的事实；3、一审认定“鉴定结果为桂林**总厂生活区相关门面5-8栋、9栋楼及其相应连接体一、二层门面总面积为3021.03m2，实际总造价为4318741.19元”的事实，遗漏了总面积3021.03m2包含8栋与9栋连接体面积391.202m2，不含商铺范围内的通道及住宅使用的楼梯面积212.231m2的内容。

上**山公司在二审中未提供新的证据。

被上**公司对一审查明的事实无异议，亦未在二审中提供新的证据。

2014年12月4日，本院依职权向本案鉴定机构广西建信建设项目管理有限公司调查关于架空层造价的有关问题。鉴定机构告知，鉴定报告中“图纸修改后6栋-8栋、9栋及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价为400773.61元”的部分造价，只是连接体商业门面下的架空层造价，不含住房下的架空层造价。

本院认为

上**山公司对本院依职权对鉴定机构所作的询问笔录的真实性认可，但其认为鉴定机构陈述的内容自相矛盾。

被上**公司对本院依职权对鉴定机构所作的询问笔录予以认可。

本院对当事人争议事实的分析和认定：1、上诉人主张5-8栋楼已通过建设工程质量竣工验收的事实，被上诉人予以认可，本院对该事实予以确认；2、根据广西众益**有限公司作出的《房地产估价报告》可知，估价对象包含了8-9栋连接体在建工程，因此，8-9栋连接体在建工程属于被拍卖的3146平方米的范围中，本院对一审法院查封并被拍卖的3246平方米商业门面包含8-9栋连接体的事实予以确认；3、广西建信建设项目**公司出具的《鉴定报告》载明：“桂林**总厂生活区相关门面5-8栋、9栋楼及其相应连接体一、二层门面总面积为3021.03m2（含8栋与9栋连接体面积391.202m2、不含商铺范围内的通道及住宅使用的楼梯面积212.231m2）”，本院对该事实予以确认。

综上分析，一审查明的事实除认定涉案项目未通过综合验收错误及遗漏了被查封并拍卖的3146平方米商业门面包含8-9栋连接体在建工程、桂林**总厂生活区相关门面5-8栋、9栋楼及其相应连接体一、二层门面总面积为3021.03m2，含8栋与9栋连接体面积391.202m2、不含商铺范围内的通道及住宅使用的楼梯面积212.231m2内容外，其余事实属实，本院予以确认。

本院另查明，上诉人湘**司曾以桂林**总厂为被告向桂林市七星区人民法院提起诉讼，请求该院确认上诉人与桂林**总厂签订的《桂林**总厂生活区合作开发合同书》有效，桂林市七星区人民法院于2008年1月2日作出（2008）星民初字第8号民事判决书，确认“《桂林**总厂生活区合作开发合同书》除合同第二条‘合作开发方案’内容无效外，其余部分的合同内容有效”。即确认了“甲方（桂林**总厂）以按规划新建的全部商业门面约4565m2为抵押物，向乙方（上诉人湘**司）借款1800万元。还款期限为门面及第一期职工集资建房交付使用后五个月。若届时不能按期还款，则新建商业门面约4565m2全部归乙方所有，由乙方自行处置，处置的费用及收益均归乙方（双方另行签订抵押借款合同以明确以上抵押借款的各项事宜）”的合同内容无效。桂林**总厂不服提出上诉，本院作出（2008）桂市民终字第485号民事判决书，维持了桂林市七星区人民法院的判决。2011年，被上诉人国投公司以上诉人湘**司为被告提起诉讼，要求解除桂林**总厂与上诉人湘**司签订的《桂林**总厂生活区合作开发合同书》、《抵押借款合同书》和《桂林**总厂生活区合作开发合同补充协议》。桂林市七星区人民法院审理后作出（2011）星民初字第711号民事判决书，判决解除桂林**总厂与上诉人湘**司签订的《抵押借款合同》并驳回了被上诉人国投公司的其它诉讼请求。

本院再查明，桂林市七星区人民法院查封并拍卖上诉人湘**司坐落于桂林市七里店1号5、6、7、8、9栋1、2层共计3146平方米（含8-9栋连接体在建工程）的商业门面时，并未包括架空层。

本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审法院是否违反法定程序；2、上诉人是否应支付被上诉人3050801.19元；3、被上诉人是否应赔偿上诉人期待利益损失2835984.88元；4、被上诉人是否应交付770m2架空层给上诉人。

本院认为：上诉人与桂林风机械总厂签订的《桂林**厂生活区合作开发合同书》（以下简称合同书）和《桂林**厂生活区合作开发合同补充协议》（以下简称补充协议）除《合同书》第二点合作开发方案的内容无效外，其余内容是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，属有效协议。桂林市人民政府国有资产管理委员会已于2008年6月9日将桂林市七里店路1号的商业门面及架空层划拨给了被上诉人，因此，被上诉人承继了桂林**总厂在涉案合同中的权利义务，上诉人与被上诉人应当按照合同约定全面履行自己的义务。

关于争议焦**。《最**法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第三条第一款规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”被上诉人起诉要求上诉人支付其门面建设成本，被上诉人应对门面的实际造价承担举证责任，对此，一审法院依法向被上诉人释明是否对工程造价进行鉴定。鉴定意见属于证据的一种，因此，被上诉人在法院释明下于庭审时申请鉴定实为被上诉人为支持其主张提供新证据的行为，该行为不仅符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”的规定，还当庭得到了上诉人的同意。上诉人称其于一审时申请鉴定，一审法院未予采纳。根据《最**法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二十七条第一款的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人对鉴定结论有异议，鉴定人依法出庭接受了质询并对上诉人提出的异议作出了说明。上诉人未能提供证据证实鉴定结论存在须重新鉴定的情形，故一审法院对其重新鉴定的主张未予采纳。综上所述，一审法院并未违反法定程序。

关于争议焦点二。上诉人在庭审中明确了其第二个上诉请求为“依法改判上诉人支付被上诉人1867623.58元”，实为上诉人要求在一审判决上诉人向被上诉人支付的数额（3050801.19元）中扣除购8栋与9栋连接体391.202m2门面的费用782404元（391.202m2?；2000元／m2）和图纸修改后6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价400773.61元，因此，本院仅审查购391.202m2门面款和图纸修改后6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价400773.61元是否应扣除的问题。（一）购391.202m2门面款的问题。上诉人认为一审判决把只做了基础的8栋与9栋连接体391.202m2作为门面建筑面积计算购门面款是错误的。据查明的事实可知，2005年8月8日，上诉人与被上诉人签订的《合同书》第四4点中约定“在四2条款中，已确认交由乙方（上诉人）处置的门面，在乙方已承担建设成本后，乙方另按实际所得面积，以2000元／m2（建筑面积）的综合价格（1-2层门面平均价）向甲方（被上诉人）支付预购门面款后，则该门面完全归乙方所有。以后的处置、花费和收益均归乙方。”广西建信建设项目**公司出具的《鉴定报告》明确了：桂林**总厂生活区相关门面5-8栋、9栋楼及其相应连接体一、二层门面总面积为3021.03m2（含8栋与9栋连接体面积391.202m2、不含商铺范围内的通道及住宅使用的楼梯面积212.23m2）。该鉴定报告客观、真实、合法，上诉人对该鉴定报告有异议，但未能提出相反证据予以推翻，本院对该鉴定报告予以采信。8-9栋连接体已作为上诉人的财产被法院拍卖，可视为上诉人实际取得了8-9栋连接体391.202m2，按照合同约定的内容，上诉人应当向被上诉人支付购门面款。故对上诉人提出扣除391.202m2购门面款的请求，本院不予支持。（二）关于架空层工程造价400773.61元的问题。2005年8月8日《合同书》第四点乙方责任载明“2、在四1条款中，凡经双方协商一致，确认为将所有权交由乙方（上诉人）处置的面积和设施，其所有的费用（含建安费、分摊的前期费用及后续的处置费用）均由乙方承担。3、在四1条款中，凡经双方协商一致，确认为所有权归甲方（被上诉人）的部分的处理办法：B门面下的底层（或架空层）：依照实际归甲方所有的建筑面积，甲方按700元／m2（建筑面积）向乙方支付成本费。”由此可知，只有交由上诉人处置的面积和设施，才由上诉人承担所有费用，所有权归被上诉人的门面底层或架空层，由被上诉人承担成本费。被上诉人于庭审时认可合同中没有约定架空层归上诉人，只有门面归上诉人。门面架空层也并未包含在拍卖的范围内，被上诉人亦未举证证明架空层已交由上诉人处置，因此，图纸修改后6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价400773.61元不应列入涉案工程总造价中由上诉人承担。被上诉人认为变更增加的架空层是用于支撑6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺主体的，系为这些商铺服务的，因此，该部分工程建安造价应加到实际总造价中。虽然架空层是用于支撑房屋、门面，但在上诉人与被上诉人约定的内容中，未包含如架空层作为门面附属设施一并交由上诉人处置的内容，亦未包含上诉人应如何支付架空层款项的内容，反而明确了架空层属于被上诉人所有时被上诉人应如何支付成本费给上诉人，由此可知门面和架空层的归属是分开的，那么费用的承担也应该按照合同约定归属谁即由谁承担。被上诉人要求上诉人承担变更增加架空层造价的辩解理由，本院不予纳。一审法院将图纸修改后6-8栋、9栋楼及其相应连接体变更增加商铺下架空层及过道建安造价400773.61元计算到总造价中不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人应支付被上诉人2650027.58元（3050801.19元-400773.61元）。

关于争议焦**。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当但预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人主张，上诉人已按合同约定支付了门面工程款，是被上诉人拖欠施工方工程款导致8-9栋连接体无法建成，致使上诉人丧失了8-9栋连接体如建成实体门面在拍卖时应获得的价值。被上诉人却认为，8-9栋连接体未建成的原因在于上诉人没有按照合同约定支付其1800万，导致无法按期将工程款支付给施工方。从上诉人与被上诉人签订《合同书》、《补充协议》的目的来看，上诉人与被上诉人欲通过上诉人借款1800万给被上诉人、上诉人垫资建设门面工程、上诉人承担门面建设成本和支付购门面款给被上诉人来分别达到获取门面处置收益权、完成桂风机械总厂生活区开发的目的。被上诉人向上诉人借款1800万元的相关合同条款被法院确认无效，上诉人不再出借资金、仅按合同其它约定垫付相应款项，被上诉人仍然要求上诉人出借1800万元，此时合同情势已发生变更，而上诉人与被上诉人未能友好协商补充、变更合同内容以保证整个工程的顺利进行，致使被上诉人资金不足不能如期支付工程款给施工方，最终导致双方当事人的合同目的未能完全实现。本院认为，借款相关条款被确认无效，上诉人与被上诉人均存在过错，由此引发工程未能如期完工的损害后果，上诉人与被上诉人应各自承担相应的责任。

从公平的角度出发，如上诉人以借款条款无效为由不再出借1800万元给被上诉人开发涉案项目并以此免除其借资义务，仅投入门面工程款，在此情形下上诉人还要求按照两份协议的约定获取合同权利，与双方互惠互利的合作初衷相悖，对被上诉人显失公平。因此，上诉人预期利益的损失并非被上诉人单方造成的，上诉人与被上诉人均存在过错，现上诉人要求被上诉人赔偿预期利益损失于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点四。上诉人表示，其主张被上诉人交付的770m2架空层是在6、7、8、9栋集资房下的第二层架空层，同时上诉人认为一审判决将770m2架空层造价400773.61元计入上诉人应付被上诉人的款项3050801.19元中，即证明一审判决明确了770m2架空层属于上诉人的财产。根据本院就架空层造价向鉴定机构调查的情况可知，鉴定结果中的400773.61元造价只是图纸修改后6栋—8栋、9栋楼相应连接体门面下架空层的造价，不含住房下的架空层造价，即400773.61元造价并非上诉人主张被上诉人交付的住房下架空层的造价，本院已在上文中明确了400773.61元造价须从上诉人应承担的工程造价中扣除。上诉人以一审判决将400773.61元计入由其承担的总造价中为由主张6、7、8、9栋集资房下的第二层架空层归其所有，无事实依据，本院对该理由不予采纳。此外，上诉人认为《补充协议》第三条明确了上诉人应得门面面积2836m2和门面架空层面积770m2，《补充协议》第四条明确了上述门面（包括架空层）工程款总额为423万元及其支付办法。据查，《补充协议》第三条内容为：“门面工程预算款总额按《桂林**厂生活区合作开发合同书》中‘四’的规定确定，即全部门面及门面范围内的公共面积、门面架空层及直接为门面服务的配套设施的工程预算款总额（包括前期费用）由乙方（上诉人）负责垫付。门面建设成本为……门面架空层建设成本为建筑面积每平方米700元。按照设计图纸粗略计算……门面架空层建筑面积约770平方米……门面架空层预算款为54万元，两项合计门面工程预算款总额为423万元”，由此可知，《补充协议》第三条中对门面架空层面积的粗略估计主要是为了计算上诉人需垫付的门面工程（含架空层）预算款总额，《补充协议》第四条也只是针对《补充协议》第三条确定的门面工程预算款如何支付进一步进行约定，上述两个条款仅表明了架空层建设成本由上诉人垫支，并未表明架空层建设成本由上诉人承担、架空层归上诉人所有。因此，上诉人以《补充协议》第三、四条主张被上诉人交付770m2架空层的理由，本院不予采信。一审庭审时，上诉人亦认可其与被上诉人通过合同约定了在其履行合同约定后，5、6、7、8、9栋临街一至二层的门面归其所有，此时上诉人并未提及架空层归其所有的内容。综上，上诉人要求被上诉人交付770m2架空层无事实和法律依据，本院不予支持。由于讼争架空层并未被法院执行拍卖，一审判决以770m2架空层已作为上诉人财产被执行拍卖为由驳回上诉人的此项主张不当，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处分欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第996号民事判决第二、三项；

二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第996号民事判决第一项“被告全州县湘**限责任公司支付原告桂林市国有资产投资经营有限公司3050801.19元”为：上诉人全州县湘**限责任公司支付被上诉人桂林市国有资产投资经营有限公司2650027.58元；

三、驳回上诉人全州县湘山房地产开发投资有限责任公司的其他上诉请求。

本案一审本诉案件受理费84800元，财产保全费5000元，共计89800元，由上诉人全州县湘山房**限责任公司负担22665.52元，被上诉人桂林市国有资产投资经营有限公司负担67134.48元；本案一审反诉案件受理费16292，由上诉人全州县湘山房**限责任公司负担；本案的鉴定费100000元，由上诉人全州县湘山房**限责任公司负担25240元，被上诉人桂林市国有资产投资经营有限公司负担74760元；本案二审案件受理费47498元，由上诉人全州县湘山房**限责任公司负担11988.50元，被上诉人桂林市国有资产投资经营有限公司负担35509.50元。

上述债务，义务人应于本判决送达生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日