成都**限公司与包**、黄**、廖**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**限公司（以下简称北**司）因与被上诉人廖**、黄**、包**劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第3866、3909号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，死亡公民廖**，生于1971年6月16日，生前为北**司的职工。2013年12月20日，廖**因重症急性胰腺炎入院治疗，2014年2月19日出院，24日死亡。廖**和黄**为廖**的父母，包**为其丈夫。北**司成立于2008年2月2日，为自然人投资的有限责任公司。关于劳动关系存续期间，廖**、黄**、包**陈述为1998年10月至2014年2月24日，包括在北**司的前身北峰面粉加工厂的工作时间，北**司则陈述为2008年5月至2013年12月。关于劳动关系结束原因，双方均陈述因廖**的死亡而终止。在劳动关系存续期间，双方未订立书面劳动合同，北**司亦未为廖**缴纳社会保险费。2013年1月至12月，廖**的工资逐月分别为2228元、1135元、2123元、2091元、2754元、2914元、2928元、3464元、3219元、2813元、2427元、1639元，平均为2478元。关于2013年北**司的职工月平均工资，经法庭释明，如不提供相应证据，将依法采信廖**、黄**、包**主张的2800元，北**司未补充提供证据。

原审法院另查明，2014年8月1日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。廖**、黄**、包**提出的仲裁请求与诉讼请求相同。仲裁裁决参照《四川省全民所有制企业固定职工死亡待遇暂行规定》（以下称《死亡待遇规定》）计算丧葬费和一次性抚恤金，并认定二倍工资请求超过仲裁时效期间。裁决结果为：一、确认廖**生前与北**司存在事实劳动关系；二、北**司支付廖**、黄**、包**丧葬费5600元（2800元／月×2个月）、一次性抚恤金19600元（2800元／月×7个月）；三、驳回廖**、黄**、包**的其他仲裁请求。

原审法院认定以上事实，主要采信了死亡医学证明书、出院证明书、结婚证、亲属关系证明、企业法人营业执照、工资表、仲裁裁决书、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人均不服同一仲裁裁决先后起诉，应互为原、被告。关于廖**生前与北**司存在事实劳动关系，双方并无争议，原审法院依法予以确认。对争议问题原审法院认定如下：

关于二倍工资争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，建立劳动关系，最迟应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满1年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足1年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为双方已经订立无固定期限劳动合同。未订立书面劳动合同的第二倍工资，是按照工资数额确定赔偿数额的惩罚性赔偿责任，不是劳动报酬，其1年的仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。北**司与廖**未订立书面劳动合同的法律后果，除视为双方已经订立无固定期限劳动合同外，北**司还应当在此前的11个月期间每月支付二倍工资。但是，请求支付二倍工资的仲裁时效期间均已届满，仲裁裁决的相关认定正确，因此，北**司的时效抗辩成立，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，廖**、黄**、包**的有关诉讼请求应当予以驳回。

关于经济补偿争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并有权主张经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第五项和第三十九条第五项规定，无效劳动合同仍可被依法解除。亦即无效劳动合同可经解除而使其效力再次归于消灭。同理，劳动合同终止或者解除后并非不可再次被解除。北**司未为廖**缴纳社会保险费，而且经法庭询问，北**司陈述双方的劳动关系结束时间为2013年12月。由于此时廖**尚在规定的医疗期内（该期间廖**是否领取了病假工资并无证据证明），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定，北**司并不享有合法的解除权，此时双方的劳动关系之所以可以合法结束，合理的解释只能是廖**行使法定解除权，因此，北**司应当支付经济补偿。因前述情形的经济补偿请求权规范基础是《中华人民共和国劳动合同法》新增加的，根据该法第九十七条第三款规定，即便劳动关系建立时间在该法施行前，相应的经济补偿年限也只能从该法施行之日2008年1月1日起计算。因此，北**司应当支付的经济补偿为14868元（2478元／月×6个月）。

关于死亡待遇争议。根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条和《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金，所需资金从基本养老保险基金中支付。因用人单位未为劳动者办理基本养老保险手续而且劳动者在在职期间因病死亡不能再补办基本养老保险，导致的死亡待遇即遗属领取丧葬补助金和抚恤金的损害赔偿纠纷，属于劳动争议案件受案范围。再根据《中华人民共和国社会保险法》第十九条和第六十四条第三款规定，基本养老保险基金逐步实行全国统筹，个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移。即基本养老保险具有地域性。加之，目前实行的基本养老保险具有不再区分职工的城乡居民身份和企业的所有制类型的平等性。因此，鉴于《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定的死亡待遇目前尚无可直接适用的配套规定，仲裁裁决参照《四川省全民所有制企业固定职工死亡待遇暂行规定》进行计算并无不妥，原审法院予以确认。根据诉讼过程中重新查明的工资情况，项死亡待遇分别为丧葬费5600元（本企业职工月平均工资2800元／月×2个月）、一次性抚恤金17346元（死亡职工生前月平均工资2478元／月×7个月）。

综上，北**司应当支付廖**、黄**、包奕贵经济补偿14868元、丧葬费5600元、一次性抚恤金17346元，合计37814元。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定判决：一、确认廖**、黄**、包奕贵的近亲属廖**生前与北**司存在事实劳动关系；二、北**司在判决发生法律效力之日起15日内给付廖**、黄**、包奕贵37814元。

上诉人诉称

宣判后，北**司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判廖**、黄**、包**诉讼主体不适格，北**司不向廖**、黄**、包**支付经济补偿金和丧葬费、一次性抚恤金37814元，诉讼费由廖**、黄**、包**负担。其主要理由为：一、廖**、黄**、包**诉讼主体资格不适格。首先，案件讼争的内容之一是劳动关系确认，属于身份权的范围。劳动关系具有人身专属性，以劳动关系存在与否为审理对象的确认之诉应当由劳动关系的双方作为当事人。其次，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，用人单位与劳动者这两个特定主体才能提起劳动争议诉讼。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三条规定企业与职工为劳动争议案件的当事人。再次，《劳动争议调解仲裁法》第二十五条关于劳动者死亡后由其近亲属或代理人参加仲裁活动的规定，针对的只是劳动者以自己名义提起仲裁后因故死亡的情形，并未对死亡劳动者近亲属启动诉讼的诉权予以确认。因此，一审法院直接赋予死亡劳动者近亲属作为诉讼当事人的权利，系适用法律错误。二、因死亡而终止的劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金。一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、事实认定方面。一审法院查明双方均确认廖**死亡是双方劳动关系终止的原因，但又主观臆断廖**在2013年12月向北**司行使了法定解除权，与查明的事实不一致，系认定事实错误。同时，若2013年12月就解除了劳动关系，则廖**2014年2月24日死亡就与用人单位无关，就不存在支付丧葬费和抚恤金的事实根据。一审法院在事实认定上不能自圆其说，而且相互矛盾。2、法律适用方面。《劳动合同法》第四十四条第三项规定劳动者死亡的劳动合同终止。此种情况下，用人单位无需支付经济补偿金。因此，一审法院对经济补偿金的事实认定和法律适用均错误。三、讼争的丧葬费和一次性抚恤金属于另案法律关系。一审法院判决北**司支付丧葬费和一次性抚恤金属于事实认定不清和法律适用错误。1、事实认定方面。一审法院认定廖**在2013年12月行使了法定解除权，廖**死亡发生在劳动关系解除后，与北**司没有任何关系。2、法律关系的认定方面。死亡职工遗属主张未购买社保的损失属另案法律关系。《社会保险法》第十七条规定赋予了死亡职工遗属要求丧葬补助金和抚恤金的实体权利，可以直接就该项损失单独提起诉讼，一审法院应建议其另案起诉，原审法院处理类似纠纷均如此判决。3、法律适用方面。审理非因工死亡职工待遇适用的法律及计算标准是《社会保险法》。《社会保险法》第十七条规定了参加基本养老保险的个人因病或因工死亡的遗属可领取丧葬补助金和抚恤金。将职工非因工死亡待遇由企业支付变更为养老保险基金支付，支付的标准由社会保险部门根据参保人员缴费年限和缴纳标准确定。本案不应参照适用《死亡待遇规定》。该规定第十条明确规定了可参照实行的主体是经济条件允许的县以上集体所有制企业，北**司并不符合参照适用的条件。《死亡待遇规定》制定于1988年，当时的经济背景是全民所有制企业是社会的主体，劳动保险的费用均由企业负担，而现在基本养老保险费用由用人单位和职工共同缴纳，从经济实际情况和公平的角度，均不应参照适用《死亡待遇规定》。

被上诉人辩称

廖**、黄**、包**共同辩称，本案劳动关系事实清楚，服从一审判决。

经审查，北**司除对原审判决认定的双方劳动关系解除或终止的时间有异议外，对原审判决认定的其他事实均无异议，双方无争议的事实本院予以确认。另查明，双方共同确认劳动关系因廖**死亡而终止。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、廖**、黄**、包**是否是适格的原告；2、北**司是否应支付基于与廖**劳动关系解除或终止的经济补偿金；3、北**司是否应支付廖**死亡的丧葬补助金和抚恤金。对争议焦点，本院分述如下：

当事人主体问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”。应当包括仲裁申请前死亡发生申请权继承的情形和仲裁过程中死亡发生仲裁继承的情形两种情况。最基本的实证就是工亡职工的工伤保险待遇发生纠纷的由其近亲属申请仲裁或提起诉讼。北**司认为只产生仲裁继承，死亡职工的近亲属无权申请仲裁和提起诉讼的上诉理由不符合立法本意，至于北**司援引的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》则属于2011年1月8日已经废止的行政法规，两条理由均缺乏法律根据，本院不予支持。廖**非因工死亡后与用人单位发生的争议，其近亲属有权申请仲裁或提起诉讼。

经济补偿金问题。用人单位给付经济补偿的必要但非充分条件为劳动合同解除或终止，北**司对与廖**劳动关系终止的时间有2013年12月和廖**死亡时两个不同的陈述，而廖**、黄**、包**则陈述为廖**死亡时，双方一致的陈述为劳动关系终止时间为廖**死亡之日。原审判决认定为廖**2013年12月解除劳动合同属认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者死亡导致劳动合同终止的，不属于应当给付经济补偿金的情形。北**司关于经济补偿金争议的上诉理由成立，本院予以支持。

丧葬补助金和抚恤金问题。《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定“参加基本养老保险的个人，因病或非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金”。因北**司未依法为廖**办理社会保险参保手续和缴纳社会保险费，由此造成廖**、黄**、包**不能从社会保险基金领取丧葬补助金和抚恤金，应当由北**司按照法定的标准承担赔偿责任。前文已述，廖**、黄**、包**为适格原告，则有权要求北**司承担相应的给付义务，并非属于另一法律关系。参照四川省人力资源和社会保障厅、四川省财政厅《关于企业职工基本养老保险有关问题的通知》（川人社发（2013）54号）中关于未达到领取基本养老金条件人员因病或非因工死亡丧葬补助金和抚恤金过渡性办法规定，丧葬补助金按死亡时上一年度全省城镇非私营单位职工平均工资的3个月计发。缴费年限含视同缴费年限满15年的，抚恤金按死亡时上一年度全省城镇居民人均可支配收入的7个月计发；缴费年限含视同缴纳年限不满15年的，抚恤金按死亡时上一年度全省城镇居民月人均可支配收入×7×本人缴费年限÷15的标准计发。不足一年按一年计算。实际在我省已经实施了配套《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定的措施，原审法院参照适用《死亡暂行规定》属于适用法律错误。因此，本院重新核定北**司应给付的丧葬补助金和抚恤金的金额。对丧葬补助金，按照2013年度四川省城镇非私营单位就业人员平均工资47965元计算，丧葬补助金为11991.25元（47965元÷12月×3月）。因廖**、黄**、包**起诉只主张5600元，属于对实体权利的自行处分，不损害他人利益，本院不予干预，故对原审判决认定的5600元予以确认。对抚恤金，因与缴费或视同缴费年限标准相关，而廖**未参加企业职工基本养老保险，企业职工基本养老保险在我国是一个逐步扩大覆盖面的过程，1997年《**务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》提出要求在20世纪末基本建立适用城镇各类企业职工的养老保险体系，廖**因所在集体经济组织土地被企业占用而进入企业工作，彼时尚未强制要求必须参加企业职工基本养老保险。2005年《**务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》要求2005年12月3日起城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险，廖**在企业就业属于必须参保人员，此时可开始计算廖**的缴费年限，至于是否实际参保属行政管理范畴。又因为社会保险费按月征收，故2005年12月至2014年2月共计八年两个月，根据通知精神按九年计。按照2013年度四川省城镇居民人均可支配收入22368元计算，抚恤金为7828.8元（22368元÷12月×7月×9年÷15年）。北**司关于原审判决确定丧葬补助金和抚恤金适用法律错误的上诉理由成立，但认为属另一法律关系不应当给付的理由不符合法律规定，本院依法重新确定以上金额。

综上，原审判决部分事实认定错误，法律适用错误，导致判决结果有误，依法应当改判。根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（三）项、第四十六条第（五）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第3866、3909号民事判决第一项，即“确认廖**、黄**、包奕贵的近亲属廖**生前与北**公司存在事实劳动关系”；

二、撤销成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第3866、3909号民事判决第二项；

三、成都**限公司于本判决生效之日起十日内向廖**、黄**、包**支付廖**因病死亡的丧葬补助金5600元、抚恤金7828.8元；

四、驳回廖**、黄**、包**的其他诉讼请求；

五、驳回成都**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由成都**限公司负担；二审案件受理费20元，由廖**、黄**、包**和成都**限公司各负担10元（成都**限公司已预交，履行判决时一并结算支付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三十日